重审：

　　构成盗窃罪判十年零三个月

　　一审宣判后，李玉花提起上诉，方华也在上诉期满的最后一天委托律师提起了上诉。广州中院将此案发回越秀区法院重审。

　　虽然两名被告均不承认控罪，但法院认为被害人和证人的证言证明两名被告是参与调包的女子，目睹案发经过的被害人及证人是在不同时间、地点分别抓获两名被告，且经查两名被告的手机之间经常有联系，故被害人和证人指控她们合情合理。重审判决认为，两名被告人的行为均侵犯了公民的财产所有权，共同构成盗窃罪。两名被告最后均被判处有期徒刑十年零三个月。

　　讨论：

　　“上诉不加刑”是否适用重审

　　根据我国刑事诉讼法第189条和第191条的规定，人民法院对于二审刑事案件有三种处理结果，即维持原判、改判和发回重审。而刑事诉讼法第190 条规定，二审人民法院审判上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，这就是上诉不加刑原则。那么，上诉后发回重审的案件是否受上诉不加刑原则的制约呢？对此，法律界一直有不同的意见。

　　暨南大学法学院刑法教研室主任、副教授杜宝庆认为，按照理论，为了维护当事人上诉的权利和程序至上的理念，“上诉不加刑”的原则应该同样适用于重审案件。但中国的立法并没有明确规定这点。在司法实践中，将案件发回重审加重刑罚的情况并不少见，从法律实践来看，却又无可挑剔的。这个案件从定性来说，盗窃罪确实比较合适，按照刑法的规定，盗窃10万元以上的起刑就是10年有期徒刑。二审法院为了坚持罪刑法定的原则，为自己审理后不加重刑罚而将案件发回一审法院重审，是实践中常见的操作。

　　恰当做法：

　　二审后再重审

　　最高人民法院近日公布了《关于刑事第二审判决改变第一审判决认定的罪名后能否加重附加刑的批复》，明确指出，必须依法改判的，应在二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。杜宝庆认为，对于一审罪名不当的案件，更恰当的做法应是二审直接改判不加刑，判决生效后再由审判监督程序重新审判。

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