德国著名刑法学家耶林指出：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”

也许，这句话用到江西刘金福案中，也是恰当不过的。

根据媒体报道，30岁的江西青年刘金福，因在网上用抢票软件为他人代抢火车票，并收取佣金（或称劳务费），2019年2月以涉嫌倒卖车票罪被刑事拘留，3月19日被逮捕。2019年9月13日，南昌铁路运输法院一审判决刘金福犯倒卖车票罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金124万元，没收犯罪所得31万元和作案工具，手机和电脑。目前，刘金福对判决不服，提起上诉。

其实，早在2013年，广东佛山一对夫妻替农民工代购火车票收费后被刑拘，就曾引发过不小的争议。后来那起案件，从刑事拘留到最后以行政处罚收场。现在江西的刘金福再次遭逢该罪，我觉得这不是偶然，我也应表达一个法律人的态度。我相信，在现今的司法环境下，有偿代购火车票（或是有偿抢票）以倒卖车票罪被刑事追究，刘金福也不会是最后一案。那在实名购票制之下，有偿代购火车票（或是有偿抢票），刑法中的“倒卖车票罪”真的还能适用么？

在我看来，答案是否定的。

第一，先了解下倒卖车票罪的立法背景。倒卖车票罪实质上是从1979年刑法规定的投机倒把罪分解而来。那个时候，火车票还没有实名制，也还没有网络购票，火车站或代售点人山人海排队购票的场景，每逢节假日还很常见。那个时候，“黄牛”遍地，他们通过自己的人脉关系或是其他一些途径，搜刮、囤积到很多的火车票，然后加价转手他人。那个时候，倒卖车票确实给普通的购票人带来不小的恶劣影响，也破坏了国家对车票的正常管理制度。所以，车票一旦进入“票贩子”或“黄牛”手中，就失去了控制，也让他们有了“加价”转卖的机会，才有了该罪名的出现。但是，自实行实名制购票后，“票证合一”成为一大特色。也就是说，每一张票只能对应一个购票人，而此前的“倒卖”行为，根本无须票证合一，现阶段的实名制购票，实则已经完全挤压了“黄牛”存在的空间，上述行为所带来的实质危害后果，实际上也已不复存在。

所以，需要建立共识的一点是，那个时代的“倒卖”，不能无差别、无条件适用于现阶段。同时，我们也不能将刑法未及时修改的“落后性”强加于行为人，这不是刑事司法该有的样子。从实质解释的角度，我相信是可以为行为人找到“出罪”入口的。

第二，有偿代购火车票（或是有偿抢票），属不属于“倒卖”？回答这个问题之前，先搞明白何为“倒卖”？根据最高院《关于执行〈中华人民共和国铁路法〉中刑事罚则若干问题的解释》和最高院《关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》的规定，倒卖旅客车票，包括高价、变相加价倒卖车票以及倒卖坐席、卧铺签字号及订购票凭证等行为。 那根据文义解释，“倒卖”，一般也是指低价买入高价卖出，赚取差额利润的一种经济活动。

那在网络购票或抢票中，“倒卖”的这种解释能不能适用？律师觉得，显然也是不现实的。

A.购票方式完全不同，在记名机制下，不会出现囤积车票的情形。如前所述，在实名制的记名车票之下，一个身份证只能对应一张车票，一旦订票成功，购票者就一一对应，若其不取票或是临时放弃，那这张票就相当于作废了。所以，也就不会出现不记名时代那种“囤积”车票的情景。

B.在记名机制下，车票特定化，不可能制造“倒卖”情形下车票对象的泛化。如前所述，实名购票制下，是票证合一的情况，使得车票对象在购票之时就被圈定，此后的他人代为购票或抢票，也并未改变这种人员特定的一一对应性，那就不可能导致对象的泛化，那也在很大程度上，使得传统倒卖情形下的“溢价”卖出变得不可能。

C.买卖车票的民事法律关系和主体均不同。传统倒卖情形下，购票人就是代购人，在买卖关系中，代办人先参与和火车站或代售点之间的买卖，再参与和具体购票人之间的买卖，属于典型的“买来再卖”。而在网络购票或代抢车票模式下，代购人并不是购票人，实质上仍是需要购票的具体行为人，即代办人不参与和火车站或代售点之间的买卖关系，也不参与具体购票人之间的买卖，意即“为他人代买”，代购人“卖”的不是票，而是自己的劳务和代买服务。

第三，代购车票或代为抢票，实质上已缺乏对其惩处的客观要求。其实，早在2014年最高院就曾针对章联生代表提出的第4851号建议，进行了专文答复。在《最高院关于修改<审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释>的建议及答复》中，最高院明确，“您关于对代购车票加收费用，但未超过铁路系统异地售票手续费的行为不宜处罚的意见，我们完全赞同。此种代购车票行为实际属于民事上的委托合同关系，所加收的费用是代购人基于委托行为所收取的合法、合理报酬。代购行为对正常的交通运输、社会管理秩序也无不利影响，相反，如您所言，反而有利于压缩网络票贩子的暴利空间，对此类行为不宜处罚，更不宜追究刑事责任。”

也就是说，针对代购车票或代为抢票的行为，最高院也表态认为，属于代购人与购票人之间建立了民事上的委托合同关系。那是不是收取费用，超过铁路系统异地售票手续费等合理费用，就一定非法不当呢？

律师觉得，还是应回归到倒卖车票罪的法益保护上，就是江西刘金福这种行为有无社会危害性？根据铁总的规定，“铁路客票销售服务费”的收费标准，一般是每张最高不超过5元。那可能很多人会说，刘金福每张票收取那么高的服务费，那不就是违法不当么？

其实，律师在前面也说了，倒卖车票罪是国家对车票的正常管理制度和秩序的保护，也是防止他人恶意破坏车票的正常销售秩序。那具体到代为购买或是代为抢票行为，一方面，代为购买是建立在双方协商基础上的劳务行为，劳务具体如何收费，只要没有明文禁止，双方达成一致的，那就是合法的，代购人不参与建立在车票上的买卖关系，不是车票买卖关系的任何一方，那就谈不上对秩序和制度的破坏。另一方面，代为抢票实则是在正常销售没有余票情况下，对“可能”出现的车票进行技术上的监控发现和抢下，仍然没有介入买卖关系。

我注意到，媒体报道称刘金福案的公诉人在庭审时表示，“刘金福的抢票行为，使这些代售点处于不公平的地位，影响了正常的购票秩序，也增加了12306网站服务器的负担”。说得不好听点，说刘金福破坏了公平和机会平等，那些各大互联网平台上泛滥的抢票功能，甚至被你我所使用的抢票服务，被办案机关一纸情况说明，以“尚未查证属实”摆平。

他们一点事儿都没有，却单独揪住刘金福敲打，这很公平么？

有点讽刺呢！！！

文/朋礼松律师  浙江允道律师事务所