今年“两会”期间，全国人大代表、全国人大宪法和法律委员会副主任委员、清华大学法学院教授周光权呼吁最高法最高检采取强有力措施提高刑事案件证人出庭率，也颇引起了法律圈（至少是律师圈）的共鸣。但会议期间并没有就此形成任何成果，周教授的提议却也让刑事案件证人出庭难的问题再度暴露了出来。实践中，刑事案件庭审证人出庭少之又少，难上加难。近日，原河间市前后两任市委书记冯耀武、朱志明涉嫌受贿罪、巨额财产来源不明罪案件分别在秦皇岛市中级法院、唐山市中级法院开庭，而贯穿两个案件庭审始终的焦点话题之一，就是证人出庭。任被告人、辩护人如何反复要求，法院始终没有安排证人出庭，也没有明确表示会安排证人出庭。为什么以查明事实、公正审判为使命的刑事法庭，却对证人出庭如此排斥甚至抗拒呢？证人出庭难在哪？

        立法层面问题不大

        证人出庭率低是我国刑事诉讼的老毛病，通过刑诉法的修改，也可以看出来立法层面是有要解决这个问题的明确意愿的。1996年《刑事诉讼法》第四十七条　规定，“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。”乍看上去，似乎也是要求证人要出庭的，但实践中“证人证言”完全被理解为“证人庭前的书面证言”，法庭上的调查就是在审一堆纸。而最高院的刑诉法解释，更把证人是否出庭的决定权交给了法庭。1998年的该解释第第一百三十九条规定“控辩双方要求证人出庭作证，向法庭出示物证、书证、视听资料等证据，应当向审判长说明拟证明的事实，审判长同意的，即传唤证人或者准许出示证据；审判长认为与案件无关或者明显重复、不必要的证据，可以不予准许。”是否准许证人出庭决定权就在审判长手里，他说不必要就是不必要。2012年刑诉法修改，第一百九十二条（2016年修改后序号）规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证”。虽然仍赋予了法院认定是否“有必要”的自由裁量权，但已经进行了明确限制，实际上，只要控辩双方对证人证言有异议而且这是关系到定罪量刑的证言，法庭就应当通知其出庭。已经对定罪量刑有重大影响了，你如何认为“没有必要”？并且，刑诉法还同步规定了证人不出庭强制到庭制度、证人出庭保护和费用补偿制度，应该说，立法机关的决心还是很大的，倾向性也是明确的。还能咋规定。司法实践千变万化，啥情况都有，法律条文也不可能完全刚性，一点裁量空间不给。但是，实际执行就不是那么回事了。对于辩方的证人出庭申请，法院基本上两种应对：其一，大量以“不必要”为由拒绝通知，甭管能不能说清楚道理，就是一个“不必要”；其二，向证人发出庭通知，但证人不来就不来，没听说哪个证人不来法院真去强制到庭的。证人出庭率低的问题一点没有解决。

        最高院2017年出台了《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》（即所谓“三项规程”之一），该规程第十三条进一步明确“控辩双方对证人证言、被害人陈述有异议，申请证人、被害人出庭，人民法院经审查认为证人证言、被害人陈述对案件定罪量刑有重大影响的，应当通知证人、被害人出庭。”并在第十五条把强制证人出庭制度的操作方式做出了规定。两相比较，可以发现，该规程实际上把法院对于证人出庭的裁量权给取消了，你没有权力决定是否“有必要”，你只要认为对定罪量刑有重大影响，就应当通知。确实，不加任何限制也不行，刑事诉讼中涉及的犄角旮旯的所有事项都必须让证人出庭也确实不现实，司法成本太高，司法程序太拖沓。但不用说，大家也能想到，法院要想不安排证人出庭的对策——就说没有“重大影响”呗。可以承认有影响，但咬着牙非说影响“不重大”你能咋办？当然了，这是斯文的，也有的根本不给你掰扯这个，就说没必要不通知不安排，爱咋咋地。

        实际上，条文捋到这里，问题的症结已经呼之欲出了，不管你法律规定如何变化，架不住法庭“不想”。它不愿、不想、不希望证人来到法庭上，不管这个不愿、不想、不希望是它自己内在的原因，还是外来的干扰所致。

        上有政策，下有对策

        朱志明案件中，法庭对于证人出庭的应对方式基本上都全了。涉及行贿款来源的行贿人公司多名财务人员的证言不断变化调整，辩护人提出了疑点，办案机关就找他们再说个新的说法把它“圆”一下，但辩护人申请他们出庭，法庭认为人太多了，也有书面证言，没必要安排。该案中只有三个行贿人，涉嫌行贿839万的孙某某目前在押，涉嫌行贿697万的尹某某取保候审，两人案件均已一审开庭结束，而涉嫌行贿1460万的李某某，没有羁押，没有被诉，自由身。法庭认为孙某某羁押，没有办法让他出庭，所以前两次开庭给李某某、尹某某发了出庭通知。但这两位办案机关随找随到、不断补充新材料到法庭的证人，却两次称病请假，说住院来不了。以至于1月28日开庭时我们向法庭提交了去尹某某声称住院的北京某医院实地核实的录像，证明他欺骗法院。法庭后决定休庭，下次再通知他们出庭，协调好时间再安排开庭。如果实在来不了就组织控辩审三方去找证人核证。

        结果，两会开完，又要开庭了，法院告知辩护人，证人不出庭，也不组织核证了，认为没必要通知证人出庭。而且给出了一个新的理由，说被告人家属和辩护人传播庭审情况，而证人按规定是不能旁听庭审的，现在他们已经对庭审情况都了解了，所以没必要出庭了。

        初听到这个理由我还是挺惊讶的。因为法庭不安排证人出庭，所以我们提出了异议，我们对不安排证人出庭的异议，反倒成了法庭不安排证人出庭的理由。

        家属和辩护人传播了庭审活动吗？上次庭审因为法庭不让当庭播放辩方去医院调查核实的录像而引发了争议。作为辩护人对证人一再欺骗法庭的做法提出了质疑，表达了要求证人出庭的意愿，提出了该案和冯耀武案不合情理的疑点。家属也是在喊冤而已。都不超过《起诉书》以及已经审理结束的尹某某、孙某某庭审披露信息的范围，并不涉及庭审未出示的证据。

        庭审活动禁止传播吗？不公开开庭的案件，自然想传播也传播不了。公开开庭本身就是对庭审的传播，旁听人员旁听结束之后以任何方式传播庭审都不是法律禁止的。更不要说最高院大力推进的庭审网络直播，就是要大张旗鼓地传播庭审活动，扩大普法效果了。法庭规则也只是禁止诉讼参与人在庭审活动中未经许可传播庭审活动。

        了解庭审情况是证人“没必要”出庭的理由吗？先不说要出庭的证人究竟有没有了解了庭审情况，就算了解了，如果这成为不能出庭的理由，那就应该反过来禁止案件公开审理，禁止案件网络直播。而刑诉法及司法解释都没有这样的规定。实际上，也是无法完全禁绝证人受到庭审影响的。最典型的就是侦查人员出庭，前面侦查人员出庭被问了哪些问题，有哪些需要注意的，后面要出庭的侦查人员自然有很多途径掌握，辩护人对此也是无可奈何的。

        证人出庭又能怎样

        如此担心和排斥证人出庭，证人出庭到底有什么样的“危害后果”啊？就拿对证人出庭要求最强烈的贿赂犯罪案件来说，贿赂案件涉及定罪的关键环节几乎都是“受贿人”、“行贿人”一对一的言词证据，有录音录像或者被抓现行的少之又少。在受贿罪的被告人大量反映遭受非法取证口供不实的情况下，行贿人的证言就对定案至关重要。严格从证据法标准看，这种情况下恐怕很难说事实清楚、证据确实充分，达到定罪标准。但实践中这样的案子大多都是定罪了的。那么，作为“行贿人”的证人真出庭就会推翻以前的庭前证言，否认有行贿事实吗？有，非常少，大多数出庭的“行贿人”还是坚持了在检查机关所作的说法。被告人和辩护人对“行贿人”当庭翻证也不抱太大期望。那又为什么辩方还是要求证人出庭，而办案机关和证人又那么排斥出庭作证呢？很简单，如果之前的证言不真实，那么在法庭审理这个庄重的场合，在那么多人的注目下，当众撒谎还要有条理没漏洞，确实是一个很大的挑战。而且经常需要面对被告人赌咒发誓“谁说假话死全家”这样的“邀请”，虽然证人几乎都是受过马克思主义无神论的多年教育，对这样的封建迷信都有免疫力，仍免不得心里会起波澜有压力。

        当年北海裴金德等五人故意伤害致人死亡案的一个出庭证人出庭前被侦查机关封闭培训了很多天，出庭时背完笔录内容后就以“我拒绝回答你的问题”应对多位辩护人的轮番发问，声音挺大，气势很盛，但其证明力可信度相信大家都是心中有数的。作证结束之后他还被办案人员带到桂林游玩了七天，或许算是对他的补偿或者奖励吧。在江苏连云港杜宇平案开庭时，一个要出庭的之前曾向辩护律师否认行贿事实的控方证人压力巨大，竟然在朋友圈里向他革命时期遇害的爷爷的在天之灵求助，“我的爷爷-我父亲在七岁时就失去了父亲！就因为掩护一名共产党人被当时国民党政府活活打死！我？爷爷，你的孙子承受不了了！！！”出庭时还是说向杜宇平行了贿。

        虽说出庭总体结果仍然在有关办案单位控制之中，但出庭过程中的任何闪失，甚至出庭导致的尴尬或狼狈，可能对指控证据体系带来的任何冲击，都是他们无法容忍的。相较之下，不能遵守证人出庭相关规定给法院公信力所造成的伤害，反倒是他们不在乎的。因而，证人总是难以到庭，证人却总会乖乖地“自愿”地选择任何地点接受办案单位一次又一次地询问或者调查。

        还有一类证人，是办案单位更不希望其出庭的。有些辩方证人，冒着极大的风险，鼓足了勇气，要到法庭上推翻之前在侦查机关的证言，但即便他就在法庭门口等着，法庭也会以各种理由坚拒其出庭。

        古代县太爷审案子还讲究“五听”讲究察言观色呢。如果对查明案情有兴趣有动力，法庭就应该相信不管有没有庭前的书面证言，证人在法庭上当面陈述并接受双方质问，是有助于确认其证言真实性的，也是有助于查明案件是非曲直的，是不应该也不会排斥证人出庭的。可为什么法庭偏偏就对证人出庭没兴趣呢？ 不管是不想有兴趣，还是不能有兴趣，总归是没兴趣。

        不解决这个问题，法律条文再怎么漂亮也没用。所谓的“以审判为中心”、“以庭审为中心”，什么时候不只是一句漂亮话，不只是一个美好愿景，而是真正落地的现实了，什么时候证人出庭难就基本解决了。

王兴

                                                                                            2019.4.3 于唐山