刑事诉讼法被称为“实践中的人权法”和“宪法的应用法”，对于落实维护“尊重和保障人权”这一宪法原则负有重要职责。

但在司法实践中，稍稍做过几年刑事案件的律师都能感觉到，我们的程序法，太软了。法条明明写得很清楚，办案人员就是不按程序来，依然可以畅行无阻。

这个问题在目前正在广东顺德法院重审一审的“宝丽华集团高管宁远喜、温惠涉嫌职务侵占”一案中，表现得很突出，而且主要发生在温惠身上。

问题一：《受案登记表》频现“双黄蛋”

2022年1月3日，宝丽华集团法定代表人邹某红到梅州市公安局梅县区分局经侦大队报案。00001号《受案登记表》“简要案情”记载内容显示，邹某红指控宁远喜涉嫌两起诈骗犯罪：

◎宝丽华集团公司党委书记宁远喜于2016年2月期间为该公司办理向江西银行融资3.1亿元的业务，然后宁远喜虚构需要向江西银行支付930万元财务顾问费，并利用职务便利指令宝丽华集团财务向其控制的广东宝献财务顾问公司汇入这笔资金；

◎2017年1月期间，宁远喜与宝丽华集团签订《股份转让协议》，采用合同诈骗方式骗取该集团的宝新能源股票1.11亿余股，当时价值9.28亿余元。

梅州市公安局梅县区分局调查认为，宝丽华集团与宁远喜股权转让纠纷“属民事案件，建议通过法院民事诉讼进行解决”，但930万元财务顾问费涉嫌犯罪，决定立案侦查。

2022年2月28日，宁远喜被羁押，3月1日被刑事拘留。

2022年3月16日，以宝丽华集团为大股东的A股上市公司宝新能源董事长邹某开向梅州市公安局梅县区分局报案，00004号《受案登记表》“简要案情”记载内容显示，邹某开指控宁远喜涉嫌一起职务侵占犯罪：

◎2014年5月份宝新能源原董事长宁远喜利用职务之便以明显低于市场价卖出宝新能源的固定资产给其实际控制的梅州大中地产管理有限公司。

4月2日，公安机关以“宁远喜涉嫌职务侵占”进行立案侦查。

由同一个人实控的两家公司，针对同一个人报案，为什么分开进行？辩护律师分析，这是因为对邹某红关于宁远喜诈骗宝丽华集团9.28亿余元股票的指控，公安机关经调查后很快排除犯罪嫌疑。对于930万元财务顾问费的问题，公安机关虽然决定立案侦查，但对如何给宁远喜定罪，公安机关与检察院有分歧，4月7日宁远喜被逮捕时，罪名为职务侵占，不是立案时的诈骗罪。

担心事情搞不成，宝丽华集团和宝新能源实控人、本案操盘手叶华能决定补刀，指使员工翻箱倒柜找出一件陈年往事，第二次报案。

从上述两份《受案登记表》记载内容来看，邹某红、邹某开的指控都只针对宁远喜，并不涉及温惠，两份《立案决定书》也不涉及温惠。但是按照二邹的说法，两起指控都存在明显BUG：

◎在930万元财务顾问费一案中，宁远喜的身份是宝丽华集团公司党委书记，众所周知，党委书记并不参与宝丽华集团经营管理，更无权指令财务人员付款，宁远喜根本没有职务便利可以利用，何来职务侵占犯罪？定诈骗争议更大。

◎在处置宝新能源固定资产一案中，时任宝新能源董事长的宁远喜确有职务之便可以利用，但涉案商铺是经时任宝丽华集团总经理温惠之手卖出的，宁远喜凭一己之力无法完成职务侵占。

如何弥补上述漏洞？一个脑洞大开的做法是修改《受案登记表》，把温惠拉进来。

于是在公安机关侦查卷宗中，两份《受案登记表》都凭空多出一个双胞胎。前后出现的两份编号相同《受案登记表》除“简要案情”记载内容明显不同，表头、编号、案件来源、报案人、接报民警、接报时间、受案意见、受案审批等内容均一模一样。

形成时间在后的00001号《受案登记表》“简要案情”记载内容如下：

◎2015年12月30日，时任宝新能源董事长宁远喜伙同宝丽华集团总经理温惠，为了侵占宝丽华集团公司的财产，在负责宝丽华集团以股票质押方式从江西银行广州珠江新城支行借款3.1亿元的过程中，向宝丽华集团虚构江西银行需收取财务顾问费（手续费）930万元，由宁远喜专门成立广东宝献财务顾问有限公司，用于转移该笔赃款。由温惠填写付款报批单后指令宝丽华集团财务人员把930万元涉案资金汇入宝献公司，涉嫌侵占宝丽华集团公司930万元。

与它的孪生兄长相比，这份00001号《受案登记表》指控内容变化有三：一是不再涉及股权转让纠纷；二是指控罪名由诈骗变为职务侵占；三是将身为宝丽华集团总经理的温惠拉进来，职务侵占犯罪主体身份问题得以解决。

形成时间在后的00004号《受案登记表》“简要案情”记载内容如下：

◎2014年5月份，宝丽华集团总经理温惠和原宝丽华新能源股份有限公司董事长宁远喜为了侵占宝新能源位于梅州市梅县区华侨城香港花园广场东二层、西二层房产，其双方商议由温惠出面成立大中公司，以大中公司的名义共同出资购买该房产。最终该房产实际成交价1500万元远低于最低评估价3038万余元，温惠和宁远喜涉嫌侵占宝新能源公司财产1538万余元。

与它的孪生兄长相比，这份00004号《受案登记表》最大变化也是把温惠拉进来，指控其与宁远喜涉嫌共同犯罪。

本案在顺德法院重审一审开庭前夕，梅州市公安局梅县区分局出具《情况说明》，称之所以两次出现两份编号一致但简要案情内容不一致的《受案登记表》，是“因宁远喜先报捕，温惠报捕时要复印宁远喜的卷宗材料，当时重新打印了《受案登记表》，编号是一致的，简要案情不一致是因为随着案件侦办，对《受案登记表》进行了补充完善”。这一说法遭到辩护律师驳斥。

辩护律师表示，《受案登记表》是公安机关接受案件时依法履行第一道法律手续所使用的文书，是据以审查是否立案的依据，是开展后续诉讼程序的基础。顾名思义，其功能是如实记载报案人所反映情况，具有不可逆的特点。随着案件侦办，公安机关如发现案情与《受案登记表》最初记载内容不一致——这种情况经常出现——可通过其他程序进行处理，而不是回头去改《受案登记表》。梅州市公安局梅县区分局所称“随着案件侦办对《受案登记表》进行补充完善”没有任何法律依据。

辩护律师分析，正如叶华能一再向温惠家属声称的那样，他一开始确实只是针对宁远喜，最初两份《受案登记表》和《立案决定书》都与温惠无关。后来发现不把温惠拉进来就无法给宁远喜定罪，才不得不通过修改《受案登记表》的方式将温惠拉下水。“公安机关之所以没对温惠立案，大概是想给她留个‘后门’，如果她愿意配合叶华能指证宁远喜，可以比较方便脱身。”

对于《受案登记表》两度出现“双黄蛋”的问题，本案重审一审公诉人、顺德区检察院检察官当庭表示，他们也认为《受案登记表》不应该修改，但是这一“瑕疵”不影响立案程序法律效力，庭审结束后将对侦查机关进行检察监督。

辩护律师对这一解释亦不认可，他们认为，两份形成时间在后的《受案登记表》都是违法的、无效的。

问题尴尬在于，如果将这两份无效的《受案登记表》依法排除，所有立案材料中就找不到温惠身影了。“人被关了三年，审了三遍，现在发现对她根本没立案，这是严重的程序违法。”辩护律师质疑道。

问题二：省人大代表稀里糊涂被罢免

2022年7月18日中午，在宁远喜被羁押四个多月后，办案人员登门传讯，将温惠从家中带走。在当天下午的讯问中，温惠拒绝认罪。讯问进行到下午5点，民警将温惠带到医院做核酸检测。完事准备离开时，民警说车坏了，让温惠在车上等候，他们下车抽烟。这一等就是一个多小时，车上闷热难耐，直到主办此案的民警温某峰开车赶来，她才转到温某峰车上。

在车上，温某峰拿出一份新鲜出炉的会议纪要告诉温惠：当天下午，梅州市人大常委会全票通过关于罢免其省人大代表职务的决议。

温惠在法庭上介绍，从2022年1月到7月，叶华能（温惠丈夫的姐夫）及受叶委托的多名党政官员和办案民警多次找她，劝她自首，劝他配合叶华能指证宁远喜，劝她主动辞去省人大代表职务，都被温惠拒绝。叶华能的意思，只要温惠配合他指证宁远喜，保证不会让她有事。但是温惠坚持认为，她和宁远喜都是无罪的，拒绝配合叶华能。

案卷材料显示，2022年6月9日，梅州市公安局梅县区分局曾向市局报送材料，请求层报广东省人大常委会，请求许可对温惠采取强制措施——因为温惠是广东省人大代表，按照法律规定，这是对她采取强制措施的前置要求。

但是上述报请许可的程序并没有走下去，材料报到市局就没有下文。辩护律师分析，本案是叶华能裹挟梅州市、区两级公检法违法办的假案，大概是担心书面报请广东省人大常委会许可对温惠采取强制措施通不过，他们放弃这一程序，决定另辟蹊径：让选举单位即梅州市人大罢免温惠省人大代表职务。

2022年6月21日上午，温某峰等办案人员来到温惠家中，再次劝她主动辞职遭到拒绝，随后温某峰向温惠出示两份标准版本的“同意罢免省人大代表职务的说明”和一份从梅州市人大常委会档案室复印出来的同意罢免其他人员省人大代表职务的样本，称次日市人大将正式通知温惠对她走罢免程序。

6月22日上午，另外两名民警来到温惠家中，拿出前一天温某峰给她看过的文件，要求温惠照抄签名。当天中午，民警再次来到温惠家中，将其传讯至程江派出所审讯室，自称他们受梅州市人大常委会委托，对温惠进行罢免省人大代表职务的问讯，要求温惠按照市人大提供的同意罢免书的版本抄写签名。

温惠明确表示不同意罢免并要求申诉，民警要求其必须在当天下午2点前提交申诉材料，否则视为自动放弃申诉的机会和资格。温惠被迫在15分钟内草草手写三点申诉意见（本人无任何违法违纪行为；本人无任何损害国家、政府、社会和宝丽华声誉及利益的行为；坚决不同意罢免其省人大代表职务），并请求省、市人大常委会给予其在人大常委会上当面申诉的机会。

6月23日，温惠分别向广东省人大常委会和梅州市人大常委会提交《申诉书》，并向梅州市委反映情况。她在申诉材料中详细介绍了有关930万元财务顾问费以及宁远喜代持宝新能源股票的情况，称自己与这两起经济纠纷无关，请求省、市两级人大常委会及有关部门认真审查、了解整个事件真实情况，以及她九年多来作为省人大代表尽责履职情况。

一再申诉、反映没有结果。2022年7月18日下午，梅州市人大常委会通过关于罢免温惠省人大代表职务的决议，给办案机关对温惠采取强制措施扫清障碍。

罢免温惠省人大代表职务是否合法，始终是本案争议焦点。

按照《选举法》的规定，全国和地方各级人民代表大会的代表，受选民和原选举单位的监督。选民或者选举单位都有权罢免自己选出的代表。

因什么情况可以罢免代表？我国法律没有具体规定。“一般说来，只要代表失去选民或选举单位信任，就可以罢免，既可以是代表有违法犯罪行为或工作严重失职，也可以是代表未能很好履行职责。”全国人大常委会曾在有关解释中如是说。

具体到温惠，如有充分罢免理由，梅州市人大常委会确实有权罢免其广东省人大代表职务。问题在于温惠被罢免时仅仅是个连合法立案手续都没有的犯罪嫌疑人，其是否有违法犯罪行为远未查实，也不存在工作严重失职等情形，对其启动罢免程序没有事实依据。

程序方面，温惠被罢免案也存在严重违法，她要求上会提出申辩意见的基本权利都没有得到保障，由公安人员对其进行所谓“罢免人大代表职务的问讯”，更是完全不符合法律规定。“梅州市人大常委会刚刚通过决议，温某峰就第一时间拿到文件，这个事情很蹊跷。”

辩护律师表示，因温惠是被违法罢免，之后公安机关对其采取强制措施并取得的有罪供述都不具有合法性，应依法排除。

辩护律师多次请求办案机关向梅州市人大常委会调取温惠被罢免案相关材料，办案机关至今没有调取。法官的解释是，对于立法机关作出的决议，司法机关无权审查。

辩护律师表示，司法机关确实无权审查立法机关作出的决议，但是问题不应该卡在这里，法院应将此问题层报广东省人大常委会和全国人大常委会，待温惠被罢免案的合法性有定论后再来处理本案。

★★★

在辩护律师看来，温惠被违法罢免省人大代表职务是一起严重的“宪政事件”，立案手续是否合法则关乎本案源头是否合法，都是审理本案必须第一步解决的问题。遗憾的是案子办了三年多，梅州、佛山两地法院审了三遍，这些重要的程序问题一个都没处理。“这就相当于一辆高速行驶的列车，奔驰在豆腐渣一样的轨道上。”

正如著名诉讼法学家樊崇义教授在《我国刑诉法实施四十周年历史回顾与理论前瞻》一文中指出的，我国刑事诉讼立法关于对权力的制约、监督，以及诉讼中的程序性制裁机制缺乏刚性规定。刑诉法虽然有“公检法机关分工负责、互相配合、互相制约”和“人民检察院依法对刑事诉讼实施法律监督”的规定，但在具体程序尤其是在实际工作中，缺乏具体的制约措施和程序举措。“诉讼中程序性的制裁机制明显不足，对于程序违法的做法，程序制裁机制基本上是空白。”

程序法缺乏刚性，体现在顺德案中，就出现了检察官明明与辩方观点一致，“认为《受案登记表》不应该修改”，却无法对侦查机关立案手续合法性作出否定评价，只能以“瑕疵”说敷衍，且全盘接受侦查机关在严重程序违法情况下取得的证据。对温惠被违法罢免的问题，检察院和法院更是不敢置喙。

“无论办案机关怎样程序违法，案子都能照办不误，这么搞的恶果，就是程序法被架空，人权保障原则落空。”辩护律师说。（本文作者：欧钦平，来源于公众号：欧钦平）