作者：罗曦，最高人民检察院第四检察厅检察官，法学博士。本文系2023年度最高人民检察院检察理论研究重点课题“金融证券检察体制机制研究”［GJ2023B11］阶段性成果。

文章发表于《法律适用》2025年第4期“法学论坛”栏目，第135-148页。因文章篇幅较长，为方便电子阅读，已略去原文注释。

 摘要：近年来，财务造假案件量大幅上升。欺诈发行证券罪，违规披露、不披露重要信息罪是发行人、上市公司等在不同阶段实施的财务造假犯罪，罪数、追诉标准与升档标准、追诉时效等问题，应当根据刑法立法原意结合行政法律法规准确把握。背信损害上市公司利益罪是财务造假犯罪的重要关联犯罪，直接经济损失计算宜以刑事立案日为基准；可谨慎适用兜底条款，对愈加复杂隐蔽的背信行为保持必要的开放性；与职务侵占罪、挪用资金罪构成交叉的想象竞合。故意提供虚假证明文件罪、提供虚假证明文件重大失实罪是中介组织人员参与、帮助财务造假涉及的犯罪，两罪的区别适用、两罪与财务造假犯罪共同犯罪的区别适用，要全面考虑中介组织人员的职责权限、主观故意、客观行为和参与程度区分认定。

关键词：财务造假　欺诈发行　违规披露　背信损害上市公司利益　中介组织

上市公司高质量发展是资本市场健康稳定发展的基石，近年来，我国对财务造假违法犯罪持续加大惩处力度。2021年3月1日，《刑法修正案（十一）》施行，对欺诈发行证券罪，违规披露、不披露重要信息罪，提供虚假证明文件罪，出具证明文件重大失实罪等财务造假及其关联犯罪进行修改。2024年6月，国务院办公厅转发中国证监会等六部门《关于进一步做好资本市场财务造假综合惩防工作的意见》（国办发〔2024〕34号）的通知，要求“必须坚持综合施策，强化标本兼治，持续保持高压态势，切实增强工作合力”。2024年8月，最高人民检察院经济犯罪检察厅发布《关于办理财务造假犯罪案件有关问题的解答》，就财务造假犯罪相关法律适用问题提出明确意见。法律修改和规范性文件出台均旨在进一步加强对财务造假犯罪的惩治，以激活罪名、提高法定刑、明确司法实践难点为重点，依法从严全链条打击财务造假犯罪。

财务造假及其相关犯罪并非刑法规定的罪名，而是对资本市场以上市公司虚假信息披露为最终表现的一系列犯罪的统称。主要包括三类犯罪：一是欺诈发行证券罪，违规披露、不披露重要信息罪。这两个罪名是财务造假犯罪的主罪，按照刑法规定，这两个罪名规制的是发行和上市后虚假信息披露的行为，而非直接的伪造财务账册和数据的行为。由于虚假披露的基础是先财务造假，后违规披露虚假的财务信息，因此统称为财务造假犯罪。伪造发行人和上市公司业绩，使投资人作出错误预判，进而买入或者卖出证券的行为，可能引发金融风险。二是背信损害上市公司利益罪。根据监管部门公开通报的情况，长期以来，上市公司大股东、实际控制人、高管等通过资金占用、违规担保等方式侵害上市公司利益的行为屡禁不绝，监管部门开展过多轮清理整顿，其中部分行为涉嫌犯罪。由于上市公司监管和公开披露要求，对于上述违法违规行为，上市公司往往在定期报告、临时报告中隐瞒相关事项、篡改相关财务数据，以期“瞒天过海”。因此，背信损害上市公司利益罪与财务造假犯罪具有高度关联，行为人既通过侵害行为损害上市公司利益、损害中小股东利益，又通过掩饰、隐瞒行为向市场虚假披露，影响其他投资者投资决策，具有双重侵害性。三是提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪。这两类犯罪针对的是帮助发行人、上市公司出具虚假审计报告，提供虚假保荐、法律等服务的中介组织。由于资本市场信息的高度重要性，相关法律法规规定了中介组织对信息把关审核的责任和制度。资本市场普通投资者多为非专业人士，与信息披露义务人具有高度的信息不对称，如何保证信息的真实准确完整，中介组织起到了重要的“看门人”作用。一旦中介组织职责失守，严重不负责任甚至明知造假仍提供帮助，将严重破坏资本市场诚信基础，对财务造假行为起到推波助澜的作用。上述财务造假相关罪名的法益侵害情况反映出，“金融犯罪的危害性在金融风险传导‘乘数化’效应的影响下呈几何倍数增长，以至对金融稳定和国家安全的威胁进一步加剧。”

长期以来，由于财务造假手段隐蔽、查处难度大，案件量较小，对相关罪名研究较少；与此同时，由于该类犯罪专业性强，司法实践中对刑法和最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》（公通字〔2022〕12号，以下简称《立案追诉标准（二）》）相关规定的适用又存在诸多争议。在近年来从严打击财务造假违法犯罪、相关案件量大幅上升的情况下，争议更为突出。基于这种问题意识，笔者就财务造假及关联犯罪的若干法律适用问题进行探讨。
 
一、欺诈发行证券罪与违规披露、不披露重要信息罪的区别与认定

（一）罪数问题

两罪的核心行为都是公司、企业先编造虚假财务数据，后公开披露。差别是披露的阶段和用途不同，在证券发行阶段披露，用以欺骗投资者认购证券的，构成欺诈发行证券罪；在公司、企业上市后披露，用以营造公司业绩假象的，构成违规披露、不披露重要信息罪。如果公司、企业在两阶段编造和披露的是不同的虚假财务数据，数罪并罚应无异议；但是，对于两阶段编造和披露的是同一虚假财务数据的，罪数问题有不同意见。例如，A公司在2022年年度报告中虚增利润1.2亿元，达到当期披露利润的30%以上；在2023年发行超短期融资券1亿元，发行文件中使用了2022年年度报告中披露的利润金额，达到当期利润总额30%以上。有观点认为，A公司年报和发行文件披露的都是相同的虚假财务信息，应当视为一个造假行为，从一重认定欺诈发行证券罪。该观点主要是基于行为说，认为符合犯罪成立要件的是行为，以行为数量作为区分一罪与数罪的标准，基于一个财务数据造假行为认定一罪。还有观点认为，A公司年报和发行文件分别侵犯了发行、上市不同阶段管理秩序和投资者的权益，分别构成两罪，应当数罪并罚。该观点主要是基于法益说，认为犯罪的本质是侵犯法益，应当以行为侵犯的法益数量作为标准区分一罪与数罪，基于行为侵犯了两个不同的法益认定两罪。

笔者倾向于分别构成两罪，应当数罪并罚的意见，并认为，理论层面，罪数一直是刑法学研究的争点问题，行为说、法益说从行为数量和侵害后果区分罪数均有一定道理，但是单纯的行为说如何认定行为数量本身就是一个极大的难题，关键是准确区分行为的单复数，同时把握好禁止重复评价原则。对应至本案例，究竟是一个造假行为，两个不同阶段的两个造假行为，还是基于一个造假行为的两个虚假披露行为仍可有不同区分方式；单纯的法益说也有可能一个行为所侵害的法益是多重的，如果刑法规定的一个罪名恰好保护了该多重法益，认定一罪可无异议，但如果多重法益被多个罪名所涵盖，亦可能产生新的罪数问题。对应至本案例，究竟是侵害了财务管理秩序、信息披露管理秩序还是投资人利益，上述两罪能否涵盖侵害的法益亦值得讨论。笔者认为，在我国，刑法规定的犯罪构成是犯罪成立条件，在犯罪构成的基础上综合运用行为说与法益说对于准确认定罪数具有较大帮助。一个行为符合一罪犯罪构成，所侵害的法益能够被一个罪名所涵盖的，认定为单纯的一罪，本案例即属于该种情况。A公司在上市经营阶段，负有定期披露年度报告的义务，其在年报中披露虚假利润金额，违反了定期披露义务，符合违规披露、不披露重要信息罪犯罪构成，侵害了上市公司信息披露管理秩序与持有、购买该公司股票投资者的知情权和投资收益权，属于本罪保护的法益；A公司由于融资需求，另行向特定投资者发行超短期融资券，负有完整真实准确披露发行信息的义务，其在发行文件中披露虚假利润金额，违反了发行披露义务，符合欺诈发行证券罪，侵害了证券发行管理秩序与认购该融资券投资者的知情权和投资收益权，属于本罪保护的法益。A公司属于实施了两个违法披露行为，侵害了两个不同的法益，应当以违规披露、不披露重要信息罪和欺诈发行证券罪追究刑事责任。需要说明的是，根据刑法规定，披露虚假的财务信息是犯罪构成要件，而财务造假行为本身不是两罪的构成要件，本案仅有虚增2022年度利润一个造假行为，该行为本身不构成犯罪；有披露2022年年度报告、2023年发行文件两个不同的虚假披露行为，分别符合两罪构成要件，侵害两个不同法益，构成两罪数罪并罚。

（二）单位犯罪问题

两罪都是单位犯罪，但是刑法规定追究刑事责任的主体不同。根据《刑法》第160条规定，欺诈发行证券罪对单位处罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，即较为普遍的单位犯罪双罚制。根据《刑法》第161条规定，违规披露、不披露重要信息罪不处罚依法负有信息披露义务的公司、企业，仅对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，即特殊的单位犯罪单罚制。

为何会对违规披露、不披露重要信息罪设立单罚制，立法原意还是基于最大限度维护中小投资者利益。司法机关认为，由于上市公司等负有信息披露义务的公司、企业所涉利益群体多元，为避免中小股东利益遭受双重损害，刑法规定对依法负有信息披露义务的公司、企业，只追究其直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，不追究单位的刑事责任。当然，也有观点认为，单位犯罪单罚制来源于大陆法系国家代罚制，由于大陆法系国家往往不愿意在刑法中正面承认单位犯罪，而单位犯罪的现象又客观存在，作为权宜之计，只好处罚单位内部成员。而在我国刑法既全面承认单位犯罪，又对少数罪名设立单罚制则没有必要。回到本罪，公司股东在享受公司经营行为为自己带来利益的同时，也应当为公司的管理行为承担风险，包括由于公司管理层因违法犯罪而遭受的经济损失。

笔者赞成司法机关意见。在我国刑法中对少数罪名设立单位犯罪单罚制具有刑罚理论基础，在市场经济高度活跃的当今社会，公司、企业等法人在民法上具有独立人格与独立财产，以法人名义独立行使权利、承担义务，则相应在刑法上亦可以认定其独立人格，对于其以法人名义实施的刑法上规定为犯罪的行为，可以认定为单位犯罪。我国刑法对于单位犯罪的设定，源自1997 年《刑法》第30条、第31条，采取总则统摄与分则明示相结合、双罚制与单罚制互相补充的方式，“完成了从个人一元主体到个人与法人二元主体的刑法嬗变”。对于大部分“以单位名义、为单位利益”的单位犯罪，实施单位与责任人员双罚制，对于少数以单位名义实施，体现单位意志，但是利益不归属于单位的犯罪，如仍由单位承担刑罚，不符合罪责刑相一致原则，如仅认定个人犯罪，亦不能完整体现单位在其中所起的作用，因此采用认定单位犯罪并对责任人员实施单罚的立法方式是实事求是且合理的。回到本罪，违规披露行为是以上市公司等信息披露义务人名义实施的，程序上亦经过董事会审议、主要负责人签批等流程，能够代表单位意志，但是其后果是扭曲股市对该公司的正确估值，造成股价虚高、虚低，获利的往往是部分大股东、实控人和高管，一旦刺破“虚假面纱”，公司股价急转直跌，甚至退市，对上市公司本身及其他股东均造成重大损害。因此，认定单位犯罪，对上市公司进行震慑，又不在财产上处以实质性刑罚，对相关责任人员全面追究刑事责任是符合罪责刑相一致原则、较为稳妥的立法方式。

另外，需要特别注意两个问题：一是为加大对控股股东、实际控制人等“关键少数”的惩治力度，《刑法修正案（十一）》增加规定，依法负有信息披露义务的公司、企业的控股股东、实际控制人是单位的，既追究该单位的刑事责任，也追究该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。二是证券法和刑法的衔接问题。根据《证券法》第197条规定，违反信息披露义务的公司、企业，控股股东、实际控制人和相关责任人员应当承担警告、单处或者并处罚款的法律责任。因此司法实践中，常出现证券监督管理机构将上市公司作为违规披露犯罪线索涉案主体移送的情形。司法机关应把握两法衔接的差别，在查清全案的基础上，对上市公司等负有信息披露义务的公司、企业可作行政处罚，但是不追究刑事责任；对上市公司等的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，控股股东、实际控制人及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员既可作行政处罚，也应当追究刑事责任。人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金；行政机关尚未给予当事人罚款的，不再给予罚款。

（三）多项立案追诉标准的关系问题

《立案追诉标准（二）》对欺诈发行证券罪和违规披露、不披露重要信息罪分别规定了十项标准，包括非法募集资金数额，直接经济损失，虚增或者虚减资产、营业收入、利润、重大事项占比，伪造公文，行贿，资金用于违法犯罪活动，骗取上市交易，致使被终止上市交易，将亏损盈利反向披露，多次虚假披露等。其中，两罪的多项立案追诉标准是一致的，主要包括直接经济损失，虚增或者虚减资产、营业收入、利润、重大事项占比等。

由于标准较多，内容和方向不一致，多项标准的查证有一定难度，有观点认为，只要查明符合一项立案追诉标准，公安机关就可以移送起诉，检察机关、法院就可以起诉、审判。笔者认为，案件事实清楚，证据确实、充分是刑事诉讼的法定证明标准，财务造假犯罪由于财务指标互相关联，犯罪行为往往同时符合几种追诉标准，对此从法律规定和财务造假犯罪规律上讲，应当依法全部查明，以便全面评价犯罪情节和危害后果。例如，B公司在2022年年度报告中虚增利润12亿余元，达到当期披露的利润总额的33%；2022年6月至2023年5月未按照规定披露担保、关联交易180亿余元，达到2022年年度报告披露净资产的500%。如果仅查明虚增营业收入的犯罪事实，与30%的立案追诉标准接近，对该公司相关责任人员应处五年以下有期徒刑或者拘役；但是，进一步查明重大事项违规披露的犯罪事实，超过50%的立案追诉标准的10倍，按照司法实践把握规律，应当认定情节特别严重，处五年以上十年以下有期徒刑。因此，查明财务造假犯罪全部事实，针对立案追诉标准逐一认定犯罪情节，具有不可替代性。

关于立案追诉标准的适用，有观点认为，虽然《立案追诉标准（二）》并列规定了多项标准，但是由于两罪重在规制对虚假财务信息的违法披露行为，因此“直接经济损失，虚增或者虚减资产、营业收入、利润、重大事项占比”等五项财务指标是核心标准，应当优先且必须适用，其他标准只有在五项财务指标符合其一的情况下，才能适用。笔者认为，从表述方式看，立案追诉标准规定的多项标准是并列表述、并列适用的关系，在适用上有准确选择的要求，但没有优先、劣后之分，达到其中一项标准的就应予立案追诉。从立法原意看，两罪规制的不仅仅是前端的直接财务造假行为，还规制发行、披露环节的各类欺诈行为。因此，除财务指标标准外，欺诈发行证券罪的立案追诉标准还包括非法募集金额、募集资金用于违法犯罪活动，为欺诈发行证券向有关单位或个人行贿、伪造变造公文等，针对的是发行环节的其他欺诈行为和严重后果；违规披露、不披露重要信息罪的立案追诉标准还包括骗取上市交易、致使被终止上市交易、将亏损盈利反向披露、多次虚假披露等，针对的是其他违规披露行为和严重后果。立案追诉标准列举的其他欺诈行为与财务数据造假属于本罪规制的不同欺诈手段，应当并列适用；将危害后果作为情节严重的情形之一也是司法解释和司法解释性质文件常用规定方式，应当并列适用。

（四）财务指标占比计算标准问题

《立案追诉标准（二）》对两罪都规定了虚增或者虚减资产、营业收入、利润达到当期或者当期披露的资产、营业收入、利润30%以上，未按照规定披露重大事项达到最近一期披露的净资产50%以上的标准。但如果存在不同计算方法，就会影响入罪标准的统一性。笔者认为，对于财务指标占比的认定，不是简单的计算问题，解决争议的依据是法律法规的规定。两罪规制的是在发行和上市经营阶段虚假披露财务信息的行为，因此对财务指标的占比计算方法要以证券法、行政监管规定及证券交易所股票上市规则对公司在不同阶段的披露义务要求为准。以下分别说明：

一是虚增或者虚减资产、营业收入、利润的占比计算。

1.欺诈发行证券罪的占比计算。由于发行股票、债券对企业财务指标有多项不同要求，可以分为对最近几年每年财务指标的要求、对最近几年平均财务指标的要求和对最近一期财务指标的要求，发行文件对相应的财务指标均应作全面披露，立案追诉标准的计算应根据披露要求分别选取分子、分母数据。例如，《证券法》第12条规定，公司首次公开发行新股，应当符合具有持续经营能力、最近三年财务会计报告被出具无保留意见审计报告等要求；《上海证券交易所股票上市规则》要求，“境内发行人申请在本所上市，市值及财务指标应当至少符合下列标准中的一项：（一）最近3年净利润均为正，且最近3年净利润累计不低于2亿元，最近一年净利润不低于1亿元，最近3年经营活动产生的现金流量净额累计不低于2亿元或营业收入累计不低于15亿元；（二）预计市值不低于50亿元，且最近一年净利润为正，最近一年营业收入不低于6亿元，最近3年经营活动产生的现金流量净额累计不低于2.5亿元；……”2023年8月，C公司为达到在上海证券交易所发行股票并上市的目标，在发行文件中对不符合上市要求的净利润、营业收入进行虚增，虚增2022年净利润8000万元，虚增2020年至2022年净利润2.6亿元；虚增2022年营业收入4亿元；发行文件还披露2022年利润总额为1.8亿元，2020年至2022年利润总额为8亿元，2022年营业收入为10亿元。分别应当计算：（1）虚增2022年利润8000万元/2022年利润总额1.8亿元≈44.4%；（2）虚增2020年至2022年净利润2.6亿元/2020年至2022年利润总额8亿元=32.5%；（3）虚增2022年营业收入4亿元/2022年营业收入10亿元=40%；三项指标均符合立案追诉标准。可见，分子、分母的选取可能是一年的，可能是几年的总和，也可能是几年的平均数，以发行披露义务为准。

2.违规披露、不披露重要信息罪的占比计算方法与欺诈发行证券罪相同，需要注意的是，该罪“当期披露”指的是当期披露的年度报告、半年度报告等定期披露文件。

二是重大事项占比计算。两罪立案追诉标准均规定“未按照规定披露的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项的涉及的数额或者连续十二个月的累计数额达到最近一期披露的净资产百分之五十以上”，对于该占比计算有两点需要注意。

1.对于重大事项是否合并计算，存在不同观点。一种观点认为，重大诉讼、仲裁、担保、关联交易等属于不同种类的重大事项，应当分别与净资产比较，单项占比达到50%以上的符合立案追诉标准。另一种观点认为，重大诉讼、仲裁、担保、关联交易等均属于重大事项，应当合并后与净资产比较，占比达到50%以上的符合立案追诉标准。笔者同意第二种观点。根据《证券法》第80规定，之所以要对重大事件及时披露，是由于该事件可能对上市公司股票交易价格产生较大影响，包括重大诉讼、仲裁、担保、关联交易等。可见，未按照规定披露各类重大事项均侵害了投资者及时获取可能对股票价格产生较大影响的信息的知情权，导致投资者不能根据信息及时作出交易决策。因此，无论未按照规定披露的是哪一类重大事项，其违反的信息披露义务相同，侵害的投资者权益相同，合并计算能够准确认定该类行为的情节严重程度。

2.对于违规披露、不披露重要信息罪，重大事项占比应当作两次计算。对于上市公司重大事项的违规披露，有观点认为，仅应就重大事项发生当时未及时披露追究刑事责任，对于在年度报告中未披露的，不应再次追究刑事责任。笔者认为，根据《证券法》第79条、第80条、第81条的规定，依法负有信息披露义务的公司、企业对重大诉讼、仲裁、担保、关联交易等重大事项，负有临时报告、定期报告双重信息披露义务。上市公司对重大事项在临时报告、定期报告中均未披露的，分别违反了不同的信息披露义务，对不同时期的股票交易价格均产生影响，属于两次不同的违规披露行为。因此，对于临时披露重大事项违规比例、定期披露重大事项违规比例应当分别计算，其中一个比例达到该项标准的就应当立案追诉。对于违反临时披露义务的，违规比例计算方法为：分子采用“先并后合”的方法，先将未按规定披露的重大诉讼、担保、仲裁、关联交易以及其他重大事项所涉及的数额合并计算，后将任意连续12个月未按照规定披露的重大事项所涉及的数额累计计算，可跨不同会计年度；分母采用连续12个月最后一笔未按照规定披露重大事项往前最近一期年度报告披露的净资产。对于违反定期披露义务的，违规比例计算方法为：分子采用当期披露文件未按规定披露的诉讼、仲裁、担保、关联交易等重大事项所涉及的合并数额；分母采用当期披露文件披露的净资产。例如，D公司2021年6月、8月、12月分别未对7亿元、20亿元、3000万元对外担保及时披露，2022年1月、2022年3月、2022年5月分别未对8亿元、8000万元、2.3亿元关联交易及时披露，2021年相关信息均未在2021年年度报告披露。2021年年度报告披露净资产为55亿元。D公司违反重大事项临时披露义务占比为：（7亿元+20亿元+3000万元+8亿元+8000万元+2.3亿元）/55亿元≈69.8%；违反重大事项定期披露义务占比为：（7亿元+20亿元+3000万元）/55亿元≈49.6%。D公司违反重大事项临时披露义务占比超过50%，应当追究刑事责任。

（五）升档标准问题

《刑法修正案（十一）》对两罪增设了第二档法定刑，以加强对财务造假犯罪从严惩处的力度。但是，由于目前没有出台关于两罪的司法解释，对于“情节特别严重”的升档标准没有明确规定，司法实践中如何适用争议较多，也一定程度上存在不敢适用的问题。笔者认为，刑法规定了两档法定刑，就应当按照法律规定依法适用，不宜因没有司法解释而虚置第二档法定刑。“刑法分则４８３个罪名，一半以上缺乏司法解释、规范性文件对定罪量刑标准的明确规定，依法裁量自是必不可少。”对于如何适用，可以根据立案追诉标准规定的定罪量刑情节分情形把握。对于《立案追诉标准（二）》规定的欺诈发行罪“非法募集资金金额在一千万元以上的”“造成投资者直接经济损失数额累计在一百万元以上的”，违规披露不披露重要信息罪“造成股东、债权人或者其他直接经济损失数额累计在一百万元以上的”等三项数额标准，可按司法实践通行的五倍关系把握刑罚升档标准。对于《立案追诉标准（二）》规定的两罪虚增或者虚减资产、营业收入、利润达到当期或者当期披露的资产总额30%以上，未按照规定披露重大事项达到最近一期披露的净资产50%以上等四项比例标准，原则上可按照五倍比例把握升档标准。但是需要进一步讨论的是，虽然五倍比例造假，确实体现出了造假的情节严重程度，但是与数额标准的倍比又不宜完全等同把握。对于规模越大的上市公司，其资产总额越大，完全有可能造假数额特别巨大，但是由于分母过大，倍比反而不高。例如，康某药业案，康某药业在《2016年年度报告》《2017年年度报告》和《2018年半年度报告》中，共计虚增货币资金886.81亿元，数额特别巨大，但是分别仅占当期披露资产总额的41.13%、43.57%和45.96%。笔者认为，对于该类情形，可按罪责刑相适应原则并结合常情常理予以把握，对于数额特别巨大但是倍比不高的情形，确有必要的，可以依法适用第二档法定刑。

（六）追诉时效问题

追诉时效，是刑法规定的，对犯罪人进行刑事追诉的有效期限。超过追诉时效，司法机关不能行使求刑权、量刑权与行刑权，也不能适用非刑罚的法律后果，因而导致法律后果消失。该制度体现了宽严相济的刑事政策，有利于司法机关集中精力追诉现行犯罪。一般来说，追诉时效问题成为法律适用争议焦点的机会不多，但是关于财务造假案件追诉时效的争议，明显高于其他经济犯罪，常常出现看似“近在眼前”的行为却面临超过时效的“危机”。究其原因，与该类犯罪的行为方式密切相关，与连续犯、继续犯的认定有关。企业财务状况是一个延续状态，前期财务数据是后期财务数据的基础，一次财务造假对后期若干时间内的财务数据都有影响。因此，对于两罪的追诉时效不仅看违规披露行为当时，还要看虚假数据是否在后期披露的其他财务报告中持续使用，或者未作更正。如是，应当视为连续实施财务造假行为，或者财务造假行为仍在继续状态，根据《刑法》第89条“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算”的规定，追诉期限从财务造假犯罪行为连续实施终了或者继续状态结束之日起计算。

例如，E公司在2018年年度报告虚增该公司固定资产2亿元，2019年至2023年年度报告固定资产项，均在2018年披露的固定资产数额基础上进行调整，且除上述2亿元外，无虚增虚减。有观点认为，E公司仅在2018年财务造假一次，由于行为时刑法规定本罪法定刑为三年以下有期徒刑，至2024年案发，已经过五年，依法不再追诉。笔者认为，E公司在2019年至2023年年度报告披露的固定资产总额是基于2018年虚假数额的调整，调整后仍为虚假，其在该五年年报分别虚假披露公司固定资产数额，属于连续实施违规披露行为，该行为基于虚增公司资产的同一故意，实施了性质相同的5次虚假披露行为，且5次行为分别实施于每年年报披露事项中，具有连续性，均触犯了违规披露重要信息罪，符合连续犯的基本特征，追诉期限从2023年年度报告披露之日起算，应当依法追诉。再如，F公司在2019年1月违规不披露20亿元担保，直至2024年4月，公司重大股权转让后，新大股东发现该隐瞒事项，主动予以披露。本案中，2019年1月至2024年4月间，违规不披露的行为继续进行，重大担保被隐瞒的状态一直持续，该行为自始至终针对同一对象、侵犯同一法益，触犯了违规不披露重要信息罪，符合继续犯的基本特征，追诉期限应从2024年4月披露之日起算，应当依法追诉。需要强调的是，虽然连续犯与继续犯的追诉时效均从犯罪行为终了时起算，不作区分亦不影响时效的计算；但是，连续犯是在一段时间内连续实施多个犯罪行为，继续犯是一个犯罪行为处于持续状态，二者的情节严重程度不同，在司法实践中应根据事实证据，正确把握刑法学理论对二者进行区分，准确定罪量刑。

另外，还有一类虚假平账行为的追诉时效也值得探讨。例如，G公司为避免连续三年亏损被退市，在2018年年度报告中虚增利润1.3亿余元，为核销2018年度的虚增利润，又在2019年年度报告中虚减利润1.3亿余元。至2024年8月案发，本案是否超过追诉时效？有观点认为，2019年年度报告的虚减利润是为了恢复企业真实财务数据，不应视为财务造假行为，追诉期限应从2018年年度报告公布之日即2019年4月起算，至2024年8月案发，已经过五年，依法不再追诉。笔者认为，财务数据反映的是企业经营状况，财务数据真实不仅要求汇总数据真实，还要求反映的企业经营状况真实。G公司平账行为看似恢复了企业造假前的利润总额，但是其虚减2019年利润的行为，扭曲了该企业2019年的真实经营状况，造成反映当年经营状况的财务数据虚假，属于新的财务造假行为，追诉期限应从2019年年度报告公布之日即2020年4月起算，应当依法追诉。
 
二、与财务造假相关联的背信损害上市公司利益罪的争议问题

背信损害上市公司利益罪（以下简称“背信罪”）是财务造假犯罪的重要关联犯罪，上市公司董事、监事、高级管理人员、大股东、实际控制人往往通过背信行为侵占上市公司资产在前，以财务造假手段掩盖在后。近年来，随着打击财务造假违法行为力度的加大，对背信行为打击力度也同步加大，该罪名从“半沉睡”状态激活，重点惩治上市公司管理人员、控股股东、实际控制人以无偿占用或者明显不公允的关联交易等非法手段侵占上市公司资产，严重损害上市公司和公众投资者合法权益的行为。但是，在具体适用中，对于直接经济损失如何计算，兜底条款是否有适用空间，与职务侵占罪、挪用资金罪的关系等还是存在一些争议问题。以下分别说明：

（一）直接经济损失的计算

本罪构成要件“致使上市公司利益遭受重大损失”，如何认定损失存在较大分歧。一是时间截点。损失数额会因行为人的挽损行为在行政立案时、刑事立案时、提起公诉时、判决前发生变化，最终以哪个节点的损失金额作为定罪量刑的依据观点不一。笔者认为，“以刑事立案日为基准”计算更具合理性。一方面，体现刑事司法刚性，且与诈骗类、渎职类等犯罪损失的计算时点保持一致性；另一方面以保护上市公司利益为导向，鼓励行为人及时退赔退赃，对于行政执法阶段及时挽回损失的，不追究刑事责任。同时，对于对刑事立案后，提起公诉前或者一审判决前行为人挽回上市公司全部或者部分经济损失的，犯罪数额不予扣减，但量刑时可作为酌定从轻处罚情节。二是损失依据。对于违规担保行为，其造成的损失按被担保人未偿付的数额、生效民事判决确定的担保责任数额、上市公司已偿付数额还是被执行的数额认定也存在不同观点。笔者认为，一旦被担保人无法偿付债务，提供担保的上市公司其代为偿付义务已经产生。但是在实践中，可能存在担保争议，如提供担保的上市公司提出担保效力异议、偿付顺序异议、数额异议等。从刑事认定的确定性考虑，以刑事立案时上市公司实际已偿付数额加生效民事判决确定的担保责任数额为依据较为合理，既保证了损失的确定性，又避免刑事诉讼程序无确定期限地等待民事执行程序，案件长期处于不确定状态。

（二）兜底条款的适用

《刑法》第169条之一列举规定了无偿，以明显不公平的条件，向明显不具有清偿能力的单位或个人提供或者接收资金、商品、服务或者其他资产，为明显不具有清偿能力的单位或者个人或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保，无正当理由放弃债权、承担债务等五种背信损害上市公司利益的情形，并规定了兜底条款。实践中，背信损害上市公司利益犯罪的手段多种多样，多采用复杂的资金流转、股权控制方式掩饰违法行为，除法条列举的行为方式外，还有伪造连环交易、开具没有真实交易的商业承兑汇票、虚假商业保理、循环资金流入流出轧差获利等新类型侵占上市公司利益的行为，对于该类行为是否适用兜底条款也有不同意见。

有观点认为，资金占用、违规担保是经济领域的大概念，不能等同于背信行为，刑法规制的背信行为，根据法条列举，集中在关联交易和担保的范畴内，兜底条款的适用也应严格控制在该范畴内，对于其他类型的行为应当慎用。笔者赞成谨慎适用兜底条款的意见，只有违法行为与法条列举的五项行为在性质、程度、后果上均相当的，才能纳入兜底条款适用范围。同时，由于监管力度的加强、查处水平的提高，上市公司董监高、大股东、实际控制人直接进行关联交易或者对外提供担保“掏空”上市公司的情形日益减少，更多的转为更为复杂的长链条、隐蔽“掏空”行为。因此，对于何为性质、程度、后果相当还需根据犯罪手段的变化保持必要的开放性，把握在违背对上市公司的忠实义务、将上市公司利益向个人或其他单位输送的犯罪实质。例如，鲜某背信损害上市公司利益案，2013年7月至2015年2月，鲜某违背对匹某匹公司的忠实义务，利用职务便利，采用伪造工程分包商签名、制作虚假资金支付审批表等手段，以支付工程款和往来款的名义，将并表子公司汉某公司资金累计1.2亿元划入其控制的多个公司和个人账户内使用，其中有2360万元至案发未归还。本案中，汉某公司系上市公司匹某匹公司的并表子公司，鲜某通过采用伪造交易的方式，将汉某公司资金转入个人控制账户，相比直接转移上市公司资金隐蔽性更强，由于相关财务数据计入上市公司，最终仍然致使上市公司利益遭受重大损失。

（三）与职务侵占罪、挪用资金罪的关系

背信罪与职务侵占罪、挪用资金罪的关系长期存在分歧意见，主要有：法条竞合的观点，认为背信罪与另外两罪是特别法和普通法的关系，按照特别法优先于普通法的原则，适用背信罪；想象竞合的观点，认为背信罪和另外两罪是交叉关系，同时触犯的，从一重惩处。

笔者同意第二种观点。背信罪和另外两罪，从犯罪主体看，是上市公司董监高与公司、企业或者其他单位的工作人员的区别，背信罪窄于另外两罪，成立特殊主体与一般主体关系；从行为模式看，挪用、侵占是背信行为的一种类型，另外两罪范围窄于背信罪；从行为后果看，背信罪仅要求致使上市公司利益遭受重大损失，即害他性，而另外两罪都要求归个人使用或者占为己有，即利己性，范围窄于背信罪。因此，背信罪与另外两罪不成立完整的包容关系，属于交叉关系。该交叉关系落实到罪数问题上，首先可以排除法条竞合的观点。法条竞合是指一个行为同时符合数个法条规定的犯罪构成，法条间具有包容关系，以特别法条优于普通法条为基本原则。背信罪与另外两罪不构成包容关系，排除了法条竞合，也就排除了背信罪作为特殊法条优先适用的观点。其次，背信罪和另外两罪属于交叉的想象竞合。想象竞合是指一个行为触犯了数个罪名的情况，如上所述，背信和另外两罪法条之间存在交叉关系，因此，对于上市公司董监高通过关联交易、违规担保等方式将上市公司的资金、财物挪为己用，或者占为己有的，行为人实施了一个行为，侵害的是上市公司财产利益一个法益，同时触犯了背信罪与挪用资金罪或者职务侵占罪，属于想象竞合，从一重处理。需要说明的两点是：一是对于背信和另外两罪法条交叉关系下的想象竞合，不能将交叉部分看作法条竞合，认定构成特殊法条规定的一罪，即背信罪。因为法条竞合只能适用一个法条，而想象竞合应分别认定构成数罪，按照其中最重的犯罪量刑，否则不能全面评价行为的不法内容。二是对于交叉外的部分，即上市公司董监高通过关联交易、违规担保等方式将公司利益向其他单位或者个人输送，没有挪为己用，或者占为己有的，不构成挪用资金罪或者职务侵占罪，依法认定背信罪。
 
三、财务造假中中介组织的犯罪行为认定

承担审计、法律服务、保荐等职责的中介组织在发行证券、上市公司定期披露和临时披露过程中，承担审核把关的“看门人”职责，以其专业性、公正性为发行人、上市公司信息披露的真实、准确、完整背书。投资人依据相关信息作出的投资决策，很大一部分是基于对中介组织的信任。可见，中介组织是资本市场的重要“闸口”，是以第三方力量筛选、预警的第一道防线。但是实践中，也确实存在少数中介组织人员怠于履职、失职失守甚至主动参与财务造假的行为，例如康某药业案中相关审计人员实施故意出具虚假审计报告、严重不负责任出具审计报告重大失实等犯罪行为，检察机关依法追诉。由于案件量较少，实践中，对于涉案中介组织人员如何区分认定欺诈发行证券罪、违规披露、不披露重要信息罪共同犯罪，提供虚假证明文件罪，出具证明文件重大失实罪存在疑惑。

例如，H公司拟发行公司债券，邀请甲会计师承担审计工作。甲由于所在I会计师事务所没有证券业务资质，找到有证券业务资质的J会计师事务所乙会计师，以J会计师事务所名义承接H公司审计业务并支付挂靠费，甲带领I会计师事务所丙、丁两名会计师现场审计。审计过程中，甲发现H公司财务指标不符合发行公司债券相关规定，遂建议H公司虚增营业收入、利润等财务数据，并指导H公司财务人员伪造财务凭证、修改财务报表。丙、丁明知H公司财务造假情况，仍根据虚假财务报表完成审计底稿和审计报告初稿。甲将审计底稿和审计报告初稿送乙会计师，乙会计师未经审核，直接签字、盖章，以J会计师事务所名义出具标准无保留意见审计报告。H公司根据该虚假审计报告发行债券3亿元，到期未能偿还，造成投资者重大损失。该案中，甲直接参与了H公司基础财务资料造假，并发挥了较大作用，应当认定为欺诈发行证券罪共同犯罪；丙、丁二人明知H公司财务造假，故意提供虚假审计报告，应当认定为提供虚假证明文件罪；乙为收取挂靠费，严重不负责任，不出现场、不审核，出具的证明文件有重大失实，造成投资者重大损失，应当认定为出具证明文件重大失实罪。

笔者认为对于涉案中介组织人员，根据其参与程度，区分直接参与造假、明知造假仍出具证明、虽不明知造假但严重不负责任三种情形，适用不同罪名。对于中介组织人员与发行人、上市公司共谋，直接参与或者指导发行人、上市公司对公司、企业财务资料进行造假，并以第三方名义出具虚假证明文件的，应当对其全程参与造假的行为认定为欺诈发行证券罪，违规披露、不披露重要信息罪的共同犯罪。对于中介组织人员没有参与发行人、上市公司财务资料造假，但是在审核过程中发现或者明知发行人、上市公司造假，仍以第三方名义出具虚假证明文件，情节严重的，应当认定为提供虚假证明文件罪。对于中介组织人员虽不明知发行人、上市公司财务造假，但是怠于履职、尽一般注意义务即应当发现的问题没有发现等情形，导致出具的证明文件重大失实，造成严重后果的，应当认定为出具证明文件重大失实罪。

综上，对于欺诈发行证券罪与违规披露、不披露重要信息罪，重点应当明确两罪数罪并罚的基本原则，厘清前罪单位犯罪双罚制、后罪单位犯罪单罚制的适用逻辑，根据会计准则和信息披露法律法规准确，认定立案追诉标准各项财务指标计算方法。对于背信损害上市公司利益罪，与职务侵占罪、挪用资金罪构成想象竞合，应当从一重惩处，由于案件量较少，对于损失计算标准及兜底条款的适用，还应当在司法实践中继续积累经验。对于提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪以及欺诈发行证券罪与违规披露、不披露重要信息罪的共同犯罪，应当根据中介组织人员的主观明知、客观行为，按照主客观相一致原则分别认定。