作者：晏耀如   单位：石门县人民法院

摘 要：许霆盗窃金融机构一案，是2008年度讨论最为热烈的刑事案件之一。一审中，许霆被法院认定为盗窃金融机构，数额特别巨大，判处无期徒刑，二审法院在不改变定性的情况下依法改判为五年有期徒刑。该案前后两次审判刑罚悬殊的广受质疑，揭示了盗窃罪法定刑方面的一些缺陷。本文以许霆案为切入点，从不同的方面对盗窃罪的法定刑进行了检视与反思，在检视与反思的过程中，提出了盗窃罪法定刑的调整办法。

关键词：许霆案；盗窃罪；法定刑

The inspection and resonsideration of our country’s legal punishment of larceny

the thought about XuTing's case

Abstract：The law case of XuTing robbing a financial institusion is one of the most heatedly discussed criminal cases in 2008.In the first judgement,XuTing is sentenced to death for the court has got the conclusion that XuTing robs a financial institusion of a very large sum of money.However,in the second judgement,he is sentenced alternatively to five years in prison according to the law under the same conclusion.The remarkable distinction between the two judgements and the widely spreaded quarrel about the quantily of the two punishments reveal the defects of legal punishment on larceny.This paper centers on XuTing^,law case and it inspects and introspects the legal punishment on larceny from different aspects.In addition,it raises some adjusting measures during the proces of inspection and introspection.

Key Words:  XuTing^,s case; larceny; legal punishment

前 言

2006年4月，许霆去某自动取款机处取款，发现自动取款机存在故障，每取1000元钱在账上只被扣掉1元，于是连续取款171次，共取出17万余元，逃亡一年后被抓获，赃款无法追回。一审中，许霆被法院以盗窃金融机构，数额特别巨大，判处无期徒刑。此案一经宣判，引起了社会广泛而深入的讨论。2008年5月，广东省高级人民法院对此案作出终审判决：被告人许霆犯盗窃罪，判处5年有期徒刑，并处罚金2万元，追缴赃款。作为个案，许霆案已经审结，但是，此案涉及的诸多法律问题还存在很大的探讨空间。关于许霆利用ATM机故障非法提款行为的定性，经过广泛而深入的讨论，学者们的意见已经大致趋同，认为许霆第一次取款行为应为不当得利，第一次之后的170次取款行为构成盗窃犯罪无疑。但是，同样的犯罪事实，为何一审判处无期，二审仅判五年，相差如此之大？我们审阅刑法条文发现，一审依照刑法第二百六十四条之规定判处无期徒刑，有法有据；二审依照刑法第二百六十四条、第六十三条判处有期徒刑五年，也是合情合理。那么，为何此案的判决结果竟是如此之难为社会公众所接受，这究竟是哪里出了问题，我们不得不对我国刑法所规定的盗窃罪的法定刑进行检视与反思。

一、由本案引发的对现行量刑观念的思考

本案之所以被炒得沸沸扬扬，原因在于量刑过重，超出了一般社会公众的心理承受能力。从立法论上来说，量刑畸重来源于过重的法定刑^[[i]]。犯罪的处理以刑法的规定为依据，即依据刑法分则对各罪规定的法定刑进行处理。那么，法定刑的规定是如何进行的，其依据是什么？为什么同是侵犯财产犯罪，盗窃罪的法定最高刑为死刑，诈骗罪为无期徒刑，敲诈勒索罪为十年有期徒刑？这其实就是法定刑的设立根据问题。罪责刑相适应观念要求司法不能违反法的规定裁量刑罚，而罪责刑相适应的基本价值是实现公正，于是，立法的规定得到遵守固然是罪责刑相适应的基本要求，但这种要求的实质合理性还有赖于立法规定具有实质的合理性^[[ii]]。《刑法》第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这是罪责刑相适应原则在法条中的体现，罪责刑相适应原则是刑法的基本原则之一，其基本内涵是：犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪行相称，罚当其罪。在分析罪重罪轻和刑事责任的大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，还要综合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪犯和罪行各方面因素综合体现的社会危害性程度，从而确立其刑事责任程度，适应相应轻重的刑罚。这一点也与吉林大学法学院教授李洁的观点相一致，李洁认为：法定刑的设立根据，就在于其行为的危害性^[[iii]]。因为在我国，社会危害性被认为是犯罪的本质特征^[[iv]]。

但在本案中，许霆的犯罪行为是否具有一般盗窃金融机构犯罪的社会危害性，实在是个值得探讨的话题。因为本案的发生确实具有其特殊性：一是在本案中银行存在过错，其过错在于未能及时发现并排除自动取款机的故障，因而使自动取款机的款项处于一种疏于管理的状态；二是许霆违法程度较轻，许霆是利用自动取款机的故障而窃取财物，这和采用破坏自动取款机甚至非法潜入金融机构的行为相比，客观违法程度较轻；三是责任程度较轻，银行过错产生了巨大的金钱诱惑，从而诱发了许霆犯罪。正是由于以上三方面的原因，才使社会公众对许霆一审被判无期感觉难以接受，纷纷认为量刑太重。我认为，不仅社会公众对无期徒刑的判决结果感觉难以接受，即使是办理该案的法官，尽管是他们宣告了许霆的无期，但其内心未见得就对无期徒刑表示认同，但他们也比较无奈，因为一旦认定为盗窃金融机构，一旦认定为数额特别巨大，他们只能在无期徒刑与死刑之间选择一个刑罚，因为他们不能违背法律的规定作出判决。

罪责刑相适应原则贯穿于刑罚的制定、刑罚的裁量以及刑罚执行的全过程之中。它约束国家立法机关的制刑权、司法机关的量刑权和执行机关的行刑权，因此它要求：立法上，合理的根据犯罪的轻重设置相应的法定刑；司法上，法官在立法规定的法定刑幅度内准确依据法定、酌定的量刑情节，确定被告人的宣告刑。当然，罪责刑相适应原则是以罪刑法定原则为基础的，罪责刑相适应原则要求立法上要罪刑均衡，只有立法上做到罪刑均衡，才能保证司法的罪刑均衡，法官是不能逾越法律的界限做出裁判的。但是我们反观立法，立法的罪刑均衡只有在司法审判实践中才能得到检验，特别是通过个案来检验。德国的哈贝马斯说过，立法和司法都是沟通理性的体现，在立法中，人们就规范的本身进行理性讨论，而在司法中，人们则就规范在具体案件中的适用进行理性讨论^[[v]]。罪责刑相适应原则也反对严酷的刑罚，因为罪责刑相适应原则诞生的背景正是启蒙思想家反对暴虐的刑罚，罪责刑相适应的思想基础之一就是保障人权。因此，如果立法上设置的法定刑存在问题，将直接影响量刑的实体公正。

二、对盗窃罪法定刑缺陷之检视

就本案来说，根据我国刑法第二百六十四条之规定“盗窃金融机构，数额特别巨大的，处无期徒刑或死刑，并处没收财产”，许霆以非法占有为目的，利用ATM取款机故障，连续取款171次，非法获利17万余元，其行为显然构成盗窃金融机构罪，并且符合数额特别巨大的标准。因此，一审法院判处其无期徒刑显然符合法律规定。但是，该一判决结果一经宣布，却在社会上掀起轩然大波，公民纷纷认为量刑太重，对该一判决结果感觉难以接受。于是，广东省高级人民法院在不改变本案定性的情况下，根据刑法第六十三条规定“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”，在法定最低刑无期徒刑之下选择了5年有期徒刑，才使得本案的争议渐渐平息下来。诚然，本案的发生确实具有其特殊性，但是，不管怎么说，对于同一种犯罪事实，在定性不变的情况下，其量刑从无期到有期5年，并且两种判决结果均不违反法律，这无论如何是不正常的，甚至是和罪责刑相适应原则相违背的。如前所述，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相一致。本案中许霆犯罪行为已经客观的摆在眼前，而刑罚从无期到有期却跨越了两个不同的刑种，无期徒刑和有期徒刑五年的惩罚力度更是不可相提并论，尤其这两种判决结果均符合法律规定，造成这种现象的原因只有一种，那就是关于盗窃罪法定刑的立法规定出了问题。那么，《刑法》对于盗窃罪法定刑的规定究竟存在什么问题，作者认为至少在以下五方面还不合理。

（一）从刑罚目的的角度来看，盗窃罪不应当保留死刑

死刑在古代社会的刑罚体系中占据重要乃至中心的地位，但是由于死刑的特殊严厉性及其无可挽回之弊病，古代崇尚死刑的传统刑罚理念，在近代资产阶级革命中受到刑罚人道主义新思潮的冲击和影响，特别是意大利著名法学家贝卡里因于1764年在其名著《论犯罪与刑罚》中首倡废除和限制死刑的主张以来，废除死刑的呼声日益高涨^[[vi]]。在现代社会中，刑罚早已走出了同态报应的野蛮刑罚阶段而走向文明，刑罚的种类在减少，主要归结为生命刑、自由刑、财产刑、资格刑四个大类别，而且每个刑罚的种类又加进了人道主义的内容，刑罚走进了理智的时代^[[vii]]。就盗窃罪来说，我国法定最高刑为死刑，俄罗斯、日本法定最高刑为十年有期自由刑，法国最高为五年有期自由刑。这就反映出了不同的价值观念，即在对不同类型的权益比较之间的价值序列的不同。盗窃罪是有统计的最常发的犯罪。中国古代就有“王者之政，莫急于盗贼”的说法。但是，广泛的采用严厉的刑罚，是对刑罚作用的迷信，也是功利主义的表现。我国许多学者均主张对非暴力犯罪、对经济金融犯罪废除死刑^[[viii]]。原因在于：与其他一些暴力性犯罪相比，盗窃罪有其独有特征。盗窃罪主观上都表现为牟取不法利益，客观上表现为牟取利益的非法性，客观特征上还表现为手段的非暴力性，这是与其他暴力性犯罪的显著区别。而导致这一犯罪多发的原因，作者认为是因为社会成员在价值取向和心里素养方面还存在严重缺陷，在金钱和利益面前经不起诱惑，从而走上违法犯罪之路。总之，盗窃罪的牟利性、非暴力性等特征，使其适用死刑失却了正当性、合理性和有效性^[[ix]]。这主要表现为：（1）报应根据上的缺失。“以牙还牙，以血还血”是人类自古以来根深蒂固的最为朴素的报应思想，也是国家惩罚犯罪的报应根据论的雏形。以康德、黑格尔为代表的报应主义者认为，刑罚是对犯罪恶害的报应。康德认为，刑法是一种人人必须遵守执行的绝对命令，只有违反刑法犯了罪才能加刑于罪犯。“依照刑法的绝对命令，凡违反法律而杀人者必须处死。”因为“在这种情况下，没有什么法律的替代品或替代物能够用它们的增或减来满足正义的原则。没有类似的生命，也不能在生命之外进行比较，不管如何痛苦，只有死。因此，在谋杀与谋杀的报复之间没有平等问题，只有依法对罪犯执行死刑。^[[x]]”在康德看来，只有依照同态报复的原则，使刑罚施加于罪犯的恶害和罪犯加于被害人的恶害保持等量，才能维持正义天平的均衡^[[xi]]。黑格尔也认为刑罚的本质是对犯罪的否定，是对正义的回复，施加刑罚是按照罪犯自身的逻辑或他自己的法观念，是尊敬他，是理性的存在。主张从罪犯的行为中寻求刑罚的概念和尺度。反对任何以警戒或矫正为目的的刑罚，并主张等价报应，即犯罪具有质和量的一定范围，（施与刑罚）不是侵害行为的特征性状的等同，而是价值的等同^[[xii]]。由此可见，无论是等量报应论还是等价报应论，都认为死刑是对罪行恶害与死刑恶害相当的罪犯应有的报应。我国死刑保留论者也认为，死刑是实现社会公平或正义理念的重要手段。对于作恶多端、给社会造成极大危害的罪犯，采用“以其人之道还治其人之身”的惩罚方法，直至处以死刑，这正是实现自古以来的正义观念的应有之义^[[xiii]]。但是对盗窃罪，是否也具有同样的报应根据？用剥夺生命的方式来惩罚经济犯罪，显然无法实现罪刑均衡。（2）功利上的缺失。以边沁和费尔巴哈为主要代表的功利主义刑法观认为，刑罚并非是对犯罪的报应，而是国家为实现一定目的必不可少的一种法律手段。对罪犯适用刑罚的着眼点不应是罪犯过去的行为，而是预防未来犯罪的需要^[[xiv]]。死刑作为剥夺生命的刑罚，与其他刑种相比，在特殊预防和一般预防上确实具有一定功能。对盗窃犯罪及时使用刑罚，确实能起到特殊预防和一般预防的功效，但适用死刑能否如功利主义所愿，尚值得怀疑。其一，从特殊预防来说，对盗窃罪适用死刑，虽然能够剥夺其犯罪的能力，但同时也剥夺了其改过自新的机会。这是以剥夺再犯功能牺牲教育改造功能。处死盗窃犯是对社会资源的一种浪费。为剥夺其再犯能力而剥夺其生命，与判处其无期徒刑甚至有期徒刑，并通过强迫其进行劳动改造以悔过自新、创造财富以补偿社会相比，社会效果并不见得更为明显^[[xv]]。正如贝卡里亚所言，“处死罪犯的场面虽然可怕，但只是暂时的，如果把罪犯变成劳役犯，让他用自己的劳动来补偿他所侵犯的社会，那么这种丧失自由的惩戒则是长久的和痛苦的，这乃是制止犯罪最强有力的手段。”^[[xvi]]其二，从一般预防功能来讲，死刑对盗窃罪的一般预防功能并不理想，还是如贝卡里亚所言“……（丧失自由）这种行之有效的约束经常提醒我们：如果我们犯了这样的罪恶，也将陷入这漫长的苦难之中。因而，同人民总感到扑朔迷离的死亡观念相比，它更具有力量。”^[[xvii]]因此，对盗窃罪适用自由刑比死刑更具有一般预防之功效。其三，从刑罚的安抚和补偿功能来讲，对盗窃罪适用死刑，从肉体上根本消灭了罪犯，难于实现刑罚安抚功能和补偿功效。因为盗窃罪是贪图财利犯罪，对受侵害的他人、社会、国家，适用自由刑和财产刑足以最大限度的实现刑罚的安抚和补偿功能，适用死刑就财产所有人、利益被侵害人而言于事无补，而且财产刑本身也具有一般预防的功能，从而打消其他人牟取不法利益的侥幸念头。

因此，对于盗窃犯罪不应当保留死刑。因为适用财产刑和自由刑比剥夺生命对遏制贪利型犯罪更加有效，在盗窃罪中，犯罪者犯罪是出于贪欲驱使，如果剥夺其合法财产，会让犯罪人感到得不偿失，这会使其对于犯罪的风险产生足够认识，从而发挥个别威慑的作用抑制其犯罪。而且对侵犯财产法益的罪犯判处死刑，不如让他活着并无偿劳动，这样可以最大限度的弥补其犯罪所造成的损害。因此，死刑无论其执行方式是文明还是野蛮，本质上都属酷刑，应当谨慎适用。

（二）盗窃罪的法定刑与抢劫罪的法定刑不平衡

法定刑的设定，不仅需要一罪不同罪刑阶段的法定刑之间达到平衡，而且在不同的犯罪之间，也应该达到法定刑的平衡，若做不到这一点，罪刑相适应原则的要求就难于实现了。而我们翻开《刑法》第二百六十三条抢劫罪和第二百六十四条盗窃罪便可发现，与抢劫罪相比，在某种情形下，盗窃罪法定刑的设置显然过重。例如盗窃金融机构与抢劫金融机构的犯罪，“盗窃金融机构，数额特别巨大”是盗窃罪最重刑阶段的适用情况之一，其法定刑为无期徒刑或死刑；而“抢抢劫金融机构”作为抢劫罪情节加重犯的情节之一，法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。由于法律并未对抢劫金融机构的数额作出规定，因此“十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”的法定刑对于“抢劫金融机构，数额特别巨大”之情形仍然适用，亦即抢劫金融机构，即使达到数额特别巨大的标准，其法定刑仍为“十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”。尽管在司法实践中，当犯罪嫌疑人抢劫金融机构且数额特别巨大时，法官对其量刑可能不再以十年有期徒刑为起点，而是远远高于这个刑罚。但是，我们并不能因此而否认盗窃罪与抢劫罪法定刑设定之不平衡。因为在这种情况下，对于“抢劫金融机构，数额特别巨大”的犯罪嫌疑人在法定刑区间内处以何种刑罚，以及这种刑罚是否合理，是否符合罪责刑相适应原则，在很大程度上取决于法官的个人素质和水平，法官完全可以利用自己的自由裁量权，在量刑幅度内做出过重或过轻的判决。为使二者的不平衡性更加直观的表现出来，我不妨举个例子说明一下：譬如“盗窃金融机构，数额5万元”和“抢劫金融机构，数额5万元”。对于盗窃犯罪，一般以3万元作为数额特别巨大的标准，由于法律并未对盗窃公民和盗窃金融机构规定不同的数额标准，因此盗窃金融机构，3万元仍然构成数额特别巨大。故对“盗窃金融机构，数额5万元”的犯罪，法官对犯罪嫌疑人只能处以无期徒刑或死刑。而对“抢劫金融机构，数额5万元”的犯罪，法官的自由裁量空间则要大很多，法官只要在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”之间确定刑罚，则其判决就是合法的。譬如，法官对犯罪嫌疑人处十五年有期徒刑，我们并不能说法官的判决违背了法律。而这时，矛盾出现了，上述两种犯罪行为，均以金融机构作为犯罪对象，并且犯罪数额均为5万，而秘密窃取行为的刑罚反倒高于公然抢劫行为的刑罚，这无论如何是不合理的，因为在财产犯罪中，抢劫罪应当是比盗窃罪主观恶性更重，社会危害性更大的一类犯罪。

实践就是实践，立法就是立法，尽管二者存在紧密联系，但二者同时又是界限分明的。实际上，对于立法上的任何不周延之处，司法实践中均可予以补正，因为司法实践是活的。但是，如果因为司法实践能对立法予以补正就否定立法的不科学性的话，那么，我们对于立法的所有探讨都将失去意义。为什么，因为立法不合理不要紧，实践中合理就行了。而到那时，法律或许会成为某些人恶意操纵以谋取不法利益的工具，立法的权威性和正义性也就大打折扣了。因此，对于“盗窃金融机构，数额特别巨大”和“抢劫金融机构，数额特别巨大”的犯罪，即使在某一个或几个案件当中，法官的判决可能平衡了，但从立法的角度上来讲，二者的这种不平衡是显而易见的。

尤其是与其他罪刑阶段相比较，这种不平衡就更加明显：盗窃罪的基本犯以数额较大或多次盗窃为成罪条件，其法定最高刑为三年有期徒刑；而抢劫罪的基本犯没有数额要求，其法定最低刑为三年有期徒刑。刑罚如此悬殊，说明抢劫是比盗窃更为严重的犯罪，盗窃仅侵犯公私财物的所有权，而抢劫除侵犯公私财物的所有权外还危及人身安全，正是因为侵犯的客体不同，相同侵财数额危害殊异，才导致了刑罚的不同。因此，关于盗窃与抢劫基本犯的法定刑规定应该说是平衡的，而到了两罪的最高罪刑阶段，这样的区别消失，甚至轻罪的法定刑高于重罪，这无论如何也是不合理的。法定刑的设定，决不是可以随便进行的，它应该根据犯罪可能程度的危害性来设定，而社会危害性程度的判断又必须依据相应的价值观念进行。只有这样，法定刑的设定才有充分的根据，各罪法定刑的设立才可以达到平衡。

（三）盗窃罪的法定刑在量刑区间上存在断层

为了更好的对该一问题进行阐述，作者现将盗窃罪法律条文全文摘录如下：盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上或者10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。由此我们可以看出盗窃公私财物的数额分三个层次：“数额较大或多次盗窃”“数额巨大或有其他严重情节”“数额特别巨大或有其他特别严重情节”，对应的法定刑依次为“3年以下有期徒刑、拘役或者管制”“3年以上或者10年以下有期徒刑”“10年以上有期徒刑或者无期徒刑”。“盗窃金融机构，数额特别巨大”作为加重情节之一，其法定刑为“无期徒刑或者死刑”，表面上看，盗窃罪的法定刑在数额衔接上已经比较紧密。但是，我们设问一下，盗窃金融机构，数额巨大的该如何量刑？由于法律并没有将这种情况规定为情节加重犯，因此我们只能将其认定为“盗窃公私财物，数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑。但是，盗窃金融机构，一旦达到数额特别巨大，则处无期徒刑或者死刑，从“数额巨大”到“数额特别巨大”，犯罪数额上有衔接，但是刑罚上没有衔接，从十年以下有期徒刑直接跳到了无期徒刑或者死刑，中间无任何缓冲，这不能不说是盗窃罪法定刑的量刑区间出现了断层。

实际上，本案中关于许霆的行为构成盗窃金融机构已经得到了学者的一致认同，但是是否应将其犯罪数额认定为数额特别巨大尚存争议。清华大学法学院教授张明楷认为：司法解释所规定的数额特别巨大的标准，是就一般盗窃而言。至于在盗窃金融机构的案件中，应当适用无期徒刑或者死刑这一法定刑的数额特别巨大标准是多少，司法解释并无明确规定。^[[xviii]]作者认为，许霆案原一审判决结果之所以广受质疑，主要原因还是在于量刑过重。假如许霆盗窃金融机构的数额不是17万而是71万，对其判处无期徒刑的结果被公众的认同程度就会高很多。因此，对于一般盗窃与盗窃金融机构的数额标准，应当区别对待。

（四）盗窃金融机构，数额特别巨大的法定刑规定过于僵硬

盗窃金融机构，数额特别巨大的法定刑属于相对确定的法定刑，相对确定的法定刑存在的合理性是赋予法官充分的自由裁量权。由于量刑情节在具体案件中的具体表现千姿百态，所以任何人都不可能离开具体案件和犯罪的时间、地点，对它们进行详实描述并配置相应的刑罚，如果有人试图这样做并使之用于规范量刑活动，那难免失之偏颇。^[[xix]]量刑科学的任务在于提供简便易行的评价方法，对量刑进行理性评价，至于具体处以多少刑罚，只能由法官根据特定案情，发案时的经济、社会发展状况和治安形势等情况作出正确判断。由于各个案件的具体情况各不相同，因此，法官的自由裁量权应受到各方面的尊重。因而有学者主张，“司法机关独立行使职权应落实到法官独立行使职权。”^[[xx]]“法官除了法律就没有别的上司。法官的责任是当法律适用于个别场合时，根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。”^[[xxi]]当然，同时也有人对法官的自由裁量权持反对态度。譬如，有的地方法院在量刑改革中制定了抽象的“量刑规范”，硬行为各种量刑情节匹配具体刑罚要求，要求本地法官在量刑时遵照执行。^[[xxii]]有学者甚至主张由法院甚至法官在罪状与法定刑之间规定若干“具体事实”，并配置相应的“具体刑罚”，以此来规范量刑活动。^[[xxiii]]作者认为，后两种观点简直就是向18世纪末法国曾经实行但不久即被废除的“绝对确定刑”倒退，它剥夺了法官对案件的理性评价权，难免有主观主义和形而上学之嫌，这实质上是使法屈从于政治，因而很难导致正义。^[[xxiv]]

理性评价案件的量刑情节，既是对法官、检察官和辩护律师职业素养的严峻挑战，又为他们提供了一个展示个人专业才华的舞台。而在盗窃罪中，在“盗窃金融机构，数额特别巨大”这一量刑情节下，法官的自由裁量空间却很狭小，可选择的余地只是在无期自由刑和生命刑之间，在生与死之间作两难选择。本案中，许霆的行为符合盗窃罪的特征，但其行为具有一定的特殊性，即相比预谋盗窃或者以破坏自动取款机的手段实施的盗窃，在主观恶性和人身危险性上明显弱一些。当然，一审法院对其判处无期徒刑完全依照了法律的规定，因此可以说，刑法对于盗窃罪“盗窃金融机构，数额特别巨大”该一量刑情节的法定刑规定过于僵硬，是导致该案广受质疑的重要原因。

（五）依照严刑峻法打击盗窃罪，不符合经济原则

从经济分析的角度，依靠严刑峻法打击犯罪，只能对再犯起到微小的预防作用，而对初犯的预防，刑罚绝不是最佳选择。刑罚作为事后惩罚，是一种亡羊补牢之举，对于初犯的预防，有效手段有很多，严管胜于重罚。在作者看来，根据某一时期犯罪率上升、犯罪分子猖獗的形势之变化，适当加强刑法调控力度以打击犯罪分子的嚣张气焰和警戒社会上一些不法分子，确有必要。但是，片面、过分的强调刑罚的严苛，是极不明智的。我们不能否认对于某些犯罪（尤其是刑法典规定的刑罚过轻而社会危害性严重到非以重刑遏制不可的某些犯罪）增设和强化重刑的必要性，但也应清醒的认识到，刑法颁行后单行刑法增加的死刑罪名中，有相当一部分只着眼于现象而缺乏全面与长远的考虑。^[[xxv]]重刑化方法虽然在短期内有利于遏制犯罪，但由于其与刑罚应有目的相左互违，最终必然导致重刑威慑力的减弱甚至刑罚公正性的丧失。^[[xxvi]]最近十余年来，随着死刑等重刑立法的增长，各种严重犯罪非但没有下降趋势，反而在总体上有所上升。这种刑罚量与犯罪量同步增长的“两高”局面，就足以证明重刑化方法的失效，不能不引起立法者的反思^[[xxvii]]。作者认为，与其增加国家的成本去抑制数量不断增加的常发犯罪，不如将有限的力量集中打击严重犯罪。充分动用其他社会防控手段解决犯罪预防问题。其实，在犯罪发生过程中，最值得付出犯罪预防成本的是受到犯罪侵害，并且负有高于一般人的自我保卫职责或者较高防护义务的被害人，比如银行有责任保护金融安全，博物馆有义务保护文物的安全。如果对于盗窃罪完全依照重刑主义来保护，反而更加不利于权利的维护。

三、盗窃罪法定刑的调整意见

鉴于盗窃罪法定刑存在上述几个方面的缺陷，可将盗窃罪的法定刑作如下调整，以弥补上述几个方面的不足：盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。

调整之后的法条相对于原法条其实变化并不大，只不过废除了死刑，同时对于“盗窃金融机构，数额特别巨大”和“盗窃珍贵文物，情节严重”两种情形规定了更为宽泛的刑罚，但它却很好的弥补了盗窃罪法定刑以上五方面的缺陷，譬如，它使“盗窃金融机构”与“抢劫金融机构”的法定刑基本达到了平衡，解决了“盗窃金融机构，数额巨大”与“盗窃金融机构，数额特别巨大”的法定刑断层问题，从而也使“盗窃金融机构，数额特别巨大”的刑罚空间更为灵活。因而它相对于原法条无疑更为合理，更为优越。

结 语

前面所分析的关于盗窃罪法定刑的几种缺陷，未必是立法者的本意，可以说立法的各种不周延也是立法者始料不及的。而这种事与愿违情况的出现，在很大程度上与立法技巧有关。立法需要相当的技巧，为了准确表达立法者的意图，立法技巧是必不可少的。同时立法又是一件严肃而重大的事情，尤其刑事立法，作为保障法，其立法状况一方面涉及对犯罪者的生杀予夺，与人权关系重大；另一方面关系到其所保护的其他法律能否顺利实施，与社会稳定休戚相关。^[[xxviii]]刑事立法是一项长期任务，在对刑法的制定和修正之中，立法机关永远没有休息之日，在对刑事立法的研究过程中，学者们也永远不可告一段落。只有社会各界潜心研究，不断努力，才可能使刑事立法逐渐接近或者达到最科学的状态。