[案情]

卖淫女冯某自2005年得了淋病后就没有再卖淫。2006年3月，冯某与韩某相识并谈起了恋爱，恋爱两个月后二人同居并自愿发生了性关系。同居两个月后，韩某感到下身不适，经医院检查：“得了淋病，而且已错过最佳治疗期间，要根治非常困难，并且将失去生育能力。”在韩某的追问下，冯某道出了自己从事过卖淫并因此被染上性病的实情。韩某一气之下向公安机关报了案，要求追究冯某的刑事责任。经公安机关组织法医对韩某的淋病进行鉴定，得出鉴定结论为：重伤。

[分歧]

对本案如何定性有三种不同意见。第一种意见认为，冯某明知自己有性病，仍与他人发生性关系且传染了性病，构成传播性病罪；第二种意见认为，冯某明知自己有性病，客观上实施了与他人发生性关系的行为并给他人造成了伤害，构成故意伤害罪；第三种意见认为，冯某虽然明知自己有性病，且也通过发生性关系给他人造成了伤害，但根据“罪刑法定原则”，由于刑法对冯某这种行为并没有明文规定，所以，其行为不构成犯罪。

[评析]

笔者同意第二种意见，认为冯某的行为构成故意伤害罪。理由如下：

首先，冯某的行为不构成传播性病罪。我国刑法第三百六十条对传播性病罪是这样规定的：“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”本案中的冯某虽然曾做过卖淫女，但她传染性病给韩某并不是在卖淫过程中，而是在停止卖淫后的恋爱过程中，韩某就更不是嫖娼了。即冯某传染性病给韩某是在二人恋爱过程中发生的，虽然传播了性病，但不符合传播性病罪的法定特征，因而不构成传播性病罪。

其次，冯某的行为符合故意伤害罪的构成要件，构成故意伤害罪。冯某在主观方面明知自己有性病，还与他人发生性关系，这至少可以认为是对他人身体伤害的放任心理，符合犯罪构成中关于间接故意的特征；在客观方面冯某实施的行为造成了他人身体健康的损害。身体健康的损害既有对人身外部组织的残缺和容貌的毁损，也包括对人体内部组织、器官的破坏——减弱或者丧失正常的功能。本案中，冯某的行为造成了韩某性器官的破坏并使其丧失了生育功能，且达到了重伤的程度，认定为是人身伤害是没有问题的，而认定韩某人身伤害的原因是由于冯某的行为造成的也是没有问题的，因而可以说冯某的行为构成了故意伤害罪。当然，本案中冯某所实施的伤害行为与一般的伤害行为有不同的特点。认为冯某的行为属于法无明文规定，根据罪刑法定原则不构成犯罪的观点，是对法无明文规定不为罪的曲解。法律不可能将各种各样的犯罪手段都规定到刑法中来，法官只能是根据法律条文的基本精神来判定某种行为是否构成犯罪。以故意伤害罪为例，刑法不可能将纷繁复杂的伤害他人的各种手段都列举无遗，而只要规定行为人在故意心理的支配下实施的行为造成了他人的人身伤害即可，本案行为人冯某即是如此。

（作者单位：武夷学院法学院）