辩  护  词（庭后补充）

尊敬的审判长、陪审员：

广东法制盛邦律师事务所接受本案被告人的委托，指派我们担任其一审的辩护人，依法参与本案的诉讼活动。通过查阅本案卷宗、会见被告人，我们对本案案情有了全面的了解，同时我们也考查了去年我们接触到的相同案例，在法庭调查的基础上，结合相关法律规定，发表以下几点辩护意见：

一、被告人的行为应该构成非法持有毒品罪而不是运输毒品罪。

综观公诉机关向法庭所出示的所有指控证据，我们认为公诉机关对被告人所指控的犯罪事实是清楚的，对此我们没有异议。但在行为的定性方面，我们认为公诉机关指控被告人构成运输毒品罪是不正确的，适用法律也是错误的。

1、本案的被告人是吸毒人员。

这个从其在公安阶段、审查起诉阶段以及今天的庭审中均稳定、明确作了供述，同时，在案发时，在其行李中也缴获了吸毒工具，对被告人的身体检验也显示其是吸毒人员。

2、本案中，被告人在主观上、客观上均不显示其持有毒品是以运输为目的。

根据《最高人民法院关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》的规定，所谓“持有”，是指占有、携有、藏有或者以其他方式持有毒品的行为。所谓“运输”，指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。可见，非法持有毒品罪与运输毒品罪实际上存在一般和特殊的关系，运输毒品罪在客观上必然表现为非法持有毒品的行为，因此两罪存在一定的竞合关系。非法持有毒品罪是运输毒品罪的补充罪名，如行为人不以进行运输毒品犯罪为目的或者作为运输毒品犯罪的延续而存在的，应以非法持有毒品罪论处，而不应以运输毒品罪定罪处罚。

3、本案被告人动态持有毒品，根据有关司法解释，能准确确定是非法持有毒品罪的行为。

《最高人民法院关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2000]42号，简称《南宁会议纪要》）中明确规定：吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪。

而《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》 (2008年12月1日发布法（2008）324号，简称《大连会议纪要》)则进一步规定：对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。

那么这个“以实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚”，具体是定什么罪呢？最高人民法院刑五庭高贵君、王勇、吴光侠在《＜全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要＞的理解与适用》（《人民司法》2009年第3期）一文中进行了诠释：《大连会议纪要》在《南宁会议纪要》的基础上，对上述问题做区别不同情况分别处理的规定，吸毒者确是在购买、运输、存储用于自己吸食的毒品过程中被查获，没有证据证明其实施了其他毒品犯罪行为，且毒品数量未超过刑法第348条规定的最低数量标准的，可不认定为犯罪；但是如果其被查获的毒品数量较大，达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，应当以非法持有毒品罪定罪处罚；如果其在运输毒品过程中被当场查获，毒品数量大，明显超出其个人正常吸食量的，可以运输毒品罪定罪处罚。这里说到的数量较大，是超过10克不满50克，数量大是指超过50克。很明显，50克是运输毒品罪与非法持有毒品罪的分界线。本案查明的毒品数量仅有17.8克，只是符合刑法第348条“数量较大”的规定，所以，本案应该定性为非法持有毒品罪。

4、本案中被告人持有毒品并没有向社会扩散，无牟利行为。

在学理上，将毒品犯罪根据其概念分为经营牟利型毒品犯罪、持有型毒品犯罪、妨害司法机关禁毒活动的犯罪、包庇毒品犯罪分子罪以及帮助毒品消费罪。在实践中，将走私、贩卖、运输、制造毒品罪；非法种植毒品原植物罪；非法买卖、运输毒品原植物种子、幼苗罪；走私制毒物品罪；非法买卖制毒物品罪一起归类到经营牟利型毒品犯罪中，可见运输毒品必须是以经营、牟利为目的，其运输毒品的目的肯定是跟获取非法利益有关的，且有转移到另外的地方、另外人员的目的与行为。被告人携带的毒品仅用于本人吸食，而不是向社会扩散的，不以经营、牟利为目的，应当认定为非法持有毒品罪；如果有证据证明查获的毒品并不仅供其本人吸食，而会向社会扩散的，应当定运输毒品罪。。

本案中被告人打算从广州带毒品到郑州只是为了自己吸食，这一点从公安、检察机关对其多次的讯问笔录中都能证明，且对被告人的身体检验显示其确是吸毒人员，其携带毒品并没有向社会扩散，无经营、牟利行为。

5、公诉人适用的法律错误。公诉人在法庭上认为本案适用《广东省关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的指导意见》（下简称《广东指导意见》）中关于“明知是毒品而携带、运送，在车站、码头、机场或者在交通工具上被查获的，无论是受雇、受托或者为自己运输，均应按照运输毒品罪定罪处罚”的规定。辩护人认为这是错误的。此规定按运输毒品罪定罪处罚的前提是“受雇、受托或者为自己运输”，本案中并不存在为谁运输的目的（被告人持有毒品目的是自己吸食）。更为重要的是，《广东指导意见》是2002年10月16日广东省高院以粤高法[2002]148号发布的，在《大连会议纪要》之前。根据刑法适用的原则，本案应适用《大连会议纪要》，而不适用《广东指导意见》。

第二、被告人具有酌定从轻处罚情节，恳请法庭能酌情从轻处罚。

被告人是初犯、偶犯，以前没有犯罪行为。系受朋友引诱吸毒而购买、携带毒品。与累犯相比，其主观恶性和社会危险性较小。

被告人自被公安机关抓获后，最后坦白了犯罪行为，直至在今天法庭审理中，也如实交待自己的犯罪行为，其从侥幸到最后全部坦白，说明其认罪彻底，悔罪真诚。

被告人的女朋友已怀孕九个多月，即将生产。自从被告人出事后，其已辞职在家待产，被告人被羁押后，整个家庭陷入困境，生活举步维艰。辩护人会见被告人时，他表示已认识自己的行为触犯了法律，愿意接受法律的处罚。他后悔自己一时贪玩，吸食毒品，害了自己，害了家人，其思念亲人，担心女朋友和即将出生的小孩，在辩护人面前，他流下了眼泪，悔过心意溢于言表。

第三，关于被告人供述其每天吸食1克“毒品”是可信的。

根据被告人的供述，其每天吸食其持有的毒品约1克。辩护人认为，这个说法是可信的。这是因为，根据以往案例，市场上200元1克的海洛因或****，含量仅有15%左右（可参考白云区法院近年办理的对毒品纯度作了检验的涉毒案件，可以知道200元1克的毒品，纯度约在15%左右），也就是说，被告人吸食其持有的“毒品”1克，也只吸食真正的毒品0.1-0.2克之间。

综上所述，辩护人认为本案应定非法持有毒品罪，且被告人有酌定从轻处罚情节。根据本案的事实与法律，辩护人恳请法庭以非法持有毒品罪对被告人判处有期徒刑六个月，并适用缓刑，或采用量刑迁就，从轻处罚，给其一个重新做人的机会，让其尽快回到即将生产的女朋友身边，并尽快工作，抚养即将出世的小孩，有利于维护家庭稳定。本人代其家属表示深深的感谢!

广东法制盛邦律师事务所律师

李修蛟、王怡

二O一一年六月二十九日

附相关法律与案例

关于动态持有毒品的相关法律规定

本案被告是否构成运输毒品罪

作者：西铁法院 李志健  发布时间：2011-01-24 17:44:21

【重点提示】

  吸毒者为供自己吸食购买少量毒品后，与不吸毒者共同利用旅客列车由甲地到乙地携带、转移毒品，其行为均构成非法持有毒品罪。

【案件索引】

  一审：西安铁路运输法院（2010）西铁刑初字第98号刑事判决书。

【案情】

  公诉机关西安铁路运输检察院。

  被告人王宏。2008年8月12日因殴打他人被汉中市公安局玉河分局行政拘留10日；2010年6月30日因吸毒被略阳县公安局行政拘留15日。2010年8月1日因涉嫌犯运输毒品罪被西安铁路公安处抓获，同日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现羁押于西安铁路公安处看守所。

  被告人王怀远。2010年8月1日因涉嫌犯运输毒品罪被西安铁路公安处抓获，同日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现羁押于西安铁路公安处看守所。

  公诉机关指控， 2010年7月31日22时许，被告人王宏、王怀远在绵阳火车站乘坐成都至西安的K6次旅客列车，次日10时许在宝鸡车站出站时，被值勤民警从被告人王怀远裆部查获外用黑色塑料袋内用白色自封袋包装的白色晶体状毒品可疑物1包。经鉴定、称量为甲基苯丙胺，净重47.6克。经查，毒品是被告人王宏在绵阳购买，授意被告人王怀远藏匿在裆部的。公诉机关认为被告人王宏、王怀远的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，应当以运输毒品罪追究其刑事责任，且系共同犯罪，被告人王宏系主犯，被告人王怀远系从犯。提请依法判处。

  被告人王宏、王怀远及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实均无异议，均提出二人的行为构成非法持有毒品罪。被告人王宏辩解本人是吸毒者，所购毒品系供自己吸食所用，自认构成非法持有毒品罪；被告人王怀远的辩护人提出被告人王怀远的行为系帮助被告人王宏非法持有毒品，亦构成非法持有毒品罪。 

  本案经审理查明：2010年7月31日，被告人王宏在绵阳购买毒品1包。当日22时许，被告人王宏、王怀远乘坐成都开往西安的K6次旅客列车前往宝鸡，在绵阳火车站进站时，被告人王宏将其在绵阳购买的毒品让被告人王怀远帮其携带，并授意其藏匿于裆部，上车后毒品由被告人王宏自己携带。次日10时许，当列车运行将至宝鸡站时，被告人王宏再次将毒品交给被告人王怀远并授意其将毒品藏匿于裆部，在宝鸡火车站出站时，值勤民警发现二被告人形迹可疑，遂对二被告人进行盘查，当场从被告人王怀远裆部查获外用黑色塑料袋包装内用白色自封袋包装的白色晶体状毒品可疑物1包。经鉴定、称量为甲基苯丙胺，净重47.6克。查获的以上毒品现存放于西安铁路公安处。

【审判】

  西安铁路运输法院经过审理认为，被告人王宏、王怀远明知是毒品而非法持有，情节严重，侵犯了国家对毒品的管理制度，其行为已构成非法持有毒品罪，且系共同犯罪，应予惩罚。被告人王宏在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人王怀远在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。对于公诉机关指控被告人王宏、王怀远犯运输毒品罪的罪名。经查，被告人王宏购买、携带毒品的主观目的是供本人吸食，数量为47.6克，应构成非法持有毒品罪，被告人王怀远的行为系对被告人王宏非法持有毒品犯罪的辅助行为，二被告人构成共同犯罪，在共同犯罪中被告人王宏系主犯，被告人王怀远系从犯，故对公诉机关指控被告人王宏、王怀远犯运输毒品罪不予支持。对二被告人及其辩护人均提出被告人王宏、王怀远的行为符合非法持有毒品罪的构成要件的辩护意见。经查符合本案事实，本院予以采纳。对二辩护人均提出被告人王宏、王怀远在归案后均能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，请求法庭对二被告人从轻处罚；被告人王怀远的辩护人提出被告人王怀远系从犯，主观恶性不大，社会危害较小，请求法庭对王怀远减轻处罚的辩护意见。经查符合本案实际，本院予以采纳。被告人王怀远归案后能如实供述犯罪事实，确有悔罪表现，可以宣告缓刑。据此，西安铁路运输法院以非法持有毒品罪，判处被告人王宏有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元；判处被告人王怀远有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元。

  宣判后被告人没有上诉，公诉机关也没有抗诉，本案现已生效。

【评析】

  被告人王宏、王怀远的行为构成何罪，存在三种不同意见：

  第一种意见认为，被告人王宏、王怀远的行为构成运输毒品罪。理由是：运输毒品罪是指采用携带、邮寄、利用他人或者交通工具等方法在我国领域内转移毒品。被告人王宏正是利用了被告人王怀远将毒品由绵阳带至宝鸡，而被告人王怀远是将毒品由绵阳转移至宝鸡的具体实施者。

  第二种意见认为，被告人王宏的行为构成非法持有毒品罪。被告人王怀远的行为构成运输毒品罪。理由是：被告人王宏是吸毒者，其供述所购买、携带毒品的主观目的是供本人吸食，符合非法持有毒品罪构成要件。被告人王怀远不吸毒，其携带从主客观上也就是为了将毒品由绵阳转移至宝鸡后再将毒品归还其所有者。符合运输毒品罪构成要件。

  第三种意见认为，被告人王宏、王怀远的行为均构成非法持有毒品罪。吸毒在我国并不认为是犯罪，但和毒品犯罪有着直接的联系。非法持有毒品罪系毒品犯罪的兜底罪名，也就是说在没有其他证据证实毒贩有其他毒品犯罪证据的，应当以非法持有毒品罪定罪量刑。笔者同意第三种意见。理由是：

  运输毒品罪是指行为人采用携带、邮寄、利用他人或者交通工具等方法在我国领域内转移毒品。客观构成要件是实施了运输毒品的行为。

  非法持有毒品罪是指行为人明知是毒品而非法持有且数量较大的行为。客观构成要件是非法持有数量较大的毒品。

  非法持有毒品罪和运输毒品罪的区别在于运输毒品的犯罪人，都会非法持有毒品，在运输毒品的情况下，非法持有毒品是其行为的当然结果或者必经阶段。运输毒品的行为同时也表现为非法持有毒品。笔者认为，不能简单的将毒品的转移都定性为运输毒品，应当从犯罪人的主观目的上考虑，只有具备走私、贩卖、制造等相关目的，才宜认定为运输毒品罪；如果是为了吸食，宜认定为非法持有毒品罪。《全国法院审理毒品犯罪工作座谈会纪要》即大连会议纪要规定，对于吸毒者实施的毒品犯罪应当慎重处理，吸毒者在购买、运输、储存毒品过程中被抓获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。

  笔者认为，根据大连会议纪要精神，吸毒者在购买、运输、储存毒品过程中被抓获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，查获毒品数量达到较大以上的，应以非法持有毒品罪处罚。本案被告人王宏、王怀远明知是毒品而非法持有，情节严重，侵犯了国家对毒品的管理制度，其行为已构成非法持有毒品罪，且系共同犯罪，应予惩罚。被告人王宏在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人王怀远在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。对于公诉机关指控被告人王宏、王怀远犯运输毒品罪的罪名。经查，被告人王宏购买、携带毒品的主观目的是供本人吸食，数量为47.6克，应构成非法持有毒品罪，被告人王怀远虽然不吸毒，但其行为系对被告人王宏非法持有毒品犯罪的辅助行为，二被告人构成共同犯罪，在共同犯罪中被告人王宏系主犯，被告人王怀远系从犯，故对公诉机关指控被告人王宏、王怀远犯运输毒品罪不予支持。被告人王怀远在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚，归案后，确有悔罪表现，可以宣告缓刑。据此，法院做出以上判决是正确的。