一、法庭有无审查公诉人的权力

汉德法官认为：“回答无疑是否定的，按照《刑事诉讼法》第30条的规定，是由检察长决定出庭的公诉人的回避申请，因此只有检察长才能够对于公诉人的身份予以核实，而法院并无审核之权力。“

首先，《刑事诉讼法》第30条规定的是包括公诉人在内的相关人员的回避问题，而根据《刑事诉讼法》第28条，回避是因为相关人员存在可能影响案件公正审理的情形而需采取的措施，这和对公诉人身份的审查（或者说公诉人是否适格）完全是不同的概念。汉德法官以该条规定得出法庭没有审查公诉人的权力这一结论的逻辑过程或者说法律解释、推理的过程令人费解，完全是属于对法律的曲解。

即使汉德法官不同意“法庭有审查公诉人权力“这一结论或认为该结论缺乏实然层面的法律依据，也不能以《刑事诉讼法》第30条得出相反的结论。

其次，我认为即使从实然层面，法庭享有审查公诉人资格或身份的权力也有法律依据。以下为我提出的法律依据及推理过程，供探讨：

（1）《刑事诉讼法》第一百五十四条规定：“开庭的时候，审判长查明当事人是否到庭，宣布案由；宣布合议庭的组成人员、书记员、公诉人、辩护人、诉讼代理人、鉴定人和翻译人员的名单；告知当事人有权对合议庭组成人员、书记员、公诉人、鉴定人和翻译人员申请回避；告知被告人享有辩护权利。“根据该条规定，审判长应当在开庭时宣布公诉人名单，比如说”公诉人张三“。

（2）审判长说“公诉人张三“这五个字，即意味着：a）确认站在公诉席上的这个人是张三，而不是李四或其他人；b）确认张三是公诉人。

（3）审判长“确认站在公诉席上的这个人是张三“本身就是对公诉人身份的审查，即对于检察院提交的法律文书中列明的公诉人，法庭显然有必要也有权力核实其身份，这是最基本的审查。

（4）审判长“确认张三是公诉人“，也即是对公诉人身份或资格的确认。《刑事诉讼法》中出现了11处”公诉人“，但并未对什么是公诉人或其资格进行规定。这就必须通过其他专门的法律来审查确定。其中《人民检察院组织法》第十五条规定：”人民检察院提起公诉的案件，由检察长或者检察员以国家公诉人的身份出席法庭，支持公诉，并且监督审判活动是否合法。“《检察官法》第六条规定检察官的职责包括” （二）代表国家进行公诉“。因此，公诉人应当是《人民检察院组织法》下的 ”检察长或者检察员 “或者是《检察官法》下的”检察官“，两者都必须经过适当之任命。当然，在通常情况下，法庭无需对” 张三是公诉人“进行专门审查或确认，而是信赖检察院对” 张三是公诉人“的确认，但这并不意味着法庭无权对此进行审查，否则，如果真有一个不适格的人（比如没有获得任命、或已被人大免职）出现在法庭上支持公诉，检察院也坚持其出庭，法庭就无所作为了？

结论，以《刑事诉讼法》第30条有关回避的规定否定法庭对出庭公诉人的审查权是错误的，相反，法庭对出庭公诉人的审查权有法律依据。

二、关于庭审中能否发微博的问题

概括一下汉德法官在该问题上的逻辑大致是：（1）律师在庭审中发微博会损害法庭审判秩序、影响公平审判，故应禁止；（2）如何禁止呢？因《民事诉讼法》（注：没错，是《民事诉讼法》）第101条中所规定的“法庭规则”并未加上书名号，换而言之这一法庭规则并非特指的最高法院所制定的规则，而各法院均可制定适用于本院的法庭规则，对于可能影响正当庭审的行为做出规范，即让各法院根据《民事诉讼法》第101条制定本院的法庭规则，禁止律师在庭审中发微博。

从汉德法官的上述逻辑来看，前者是应然层面的问题，后者是实然层面的解决方案。但这两者并不能解决贵阳案中提出的争议问题。

首先，律师在庭审中发微博是否必然损害法庭审判秩序、影响公平审判？显然不是，如果抽空、无声地转发一个和案件无关的微博，显然很难说就损害法庭审判秩序、影响了公平审判。因此，即使法庭在个案中认为某律师发微博的行为或微博的内容损害了法庭审判秩序、影响了公平审判，也应当根据个案的情况才能予以制止，因为并非所有发微博的行为即损害了法庭审判秩序、影响了公平审判。

其次，在各法院制定适用于本院的法庭规则前，一律禁止律师发微博没有法律依据。

第三，根据《民事诉讼法》制定的适用于本院的法庭规则，能适用于刑事诉讼吗？显然不能。

结论：从实然层面来看，一律禁止律师发微博没有法律依据。

而汉德法官所谓“因《民事诉讼法》（注：没错，是《民事诉讼法》）第101条中所规定的“法庭规则”并未加上书名号，换而言之这一法庭规则并非特指的最高法院所制定的规则，而各法院均可制定适用于本院的法庭规则”的观点，则更是对法律的曲解。举几个例子吧：（1）刑事诉讼法第1条“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。”此处提到了刑法和宪法，都没有书名号；（2）民事诉讼法第1条“中华人民共和国民事诉讼法以宪法为根据，结合我国民事审判工作的经验和实际情况制定。”此处提到了宪法，没有书名号。

汉德法官以法庭规则没有书名号为由，得出各级法院有权自行制定法庭规则这样大胆的结论，令人震惊。

三、法庭违法，律师是否应当尊重

汉德法官说，“其实本案走到今天，就是一个法治难题，需要我们所有的律师来回答：在正在庭审的法庭上，律师有无尊重法官的义务？即使这个法官做出的决定是错误的、违法的、甚至是愚蠢的？应该尊重吗？不应尊重吗？”

关于这个问题，汉德法官似乎也没用给出明确的意见和结论，只是从向诸位律师发问的角度，认为“如果律师认为自己有权利不尊重法官，不尊重法官的被律师认为是错误的、违法的、甚至是愚蠢的决定”，则后果将是法治的废弃。

在回答这个问题之前，我们似乎有必要讨论一下什么是法官。法官应当是中立的、不偏不倚的根据法律和事实判案的裁判者，还是阶级统治的工具，或者说是权力的附庸？法官是法律至上还是权力至上？如果我们认同法官应当属于前者，则我们才可以继续讨论这个汉德法官提出的法治难题。

正因为我们认为法官是中立的、不偏不倚的根据法律和事实判案的裁判者，其不受权力或其他外力的干涉，独立判案，所以我们才尊重法官。中国本没有法治的传统，所以我们的这种尊重，不是来自于习惯、文化或环境影响，而来自于我们对法治的信仰，或者说，来自于我们对“法官应该是法官”这一“应然”期待的结果。

因此，借用汉德法官提出的讨论问题应当分清应然和实然的观点，从应然的层面来讲，“法官应该是法官， 而律师或其他人应当尊重法官。“

那么，从实然的层面来讲，如果法官不是法官，律师是否仍应当尊重法官呢？有人会举些在西方法治社会的例子，说某法官如何做出了错误的、违法的、甚至是愚蠢的决定，但律师仍然给予尊重。这样的例子或许有，但我们应当分清楚，一是违法的程度，二是违法的频率或范围，三是是否是无心之失。如果是无关紧要的、偶尔发生的、非故意为之的情况，则律师予以尊重或容忍，是可以理解的；但如果是在重要的问题上、经常或大范围发生的、明显是故意为之的，如果律师仍予以尊重或容忍，则是不可理喻的。

在讨论司法实现正义时，我们常常提到一句法谚“正义不仅应当实现，而且应当以看得见的方式实现“。司法实现的正义应当同时包括实体正义和程序正义，两者缺一不可。如果没有程序正义，即使实现了实体正义（事实上，如果没有程序正义，我们很难判断、衡量实体正义是否实现了），那么，这样的正义也与司法无关。比如通过权力的幕后交易、干涉等等，即使正义实现了，也与司法无关，与法官无关。在人治社会，正义在很多情况下也可以实现，但不是以法治的方式实现，也不是以看得见的方式实现。

因此，如果法官认为程序正义是司法不可或缺的组成部分，就不应当违反程序，就应当保持中立和不偏不倚，否则，就是对正义的违反，就是对其职责的亵渎，当然无权获得尊重；如果法官认为程序正义是可有可无的，则对于律师的不尊重（是否尊重，本身也是程序的一部分），也就应当予以容忍，至少不应要求律师给予其尊重。

从律师的角度来看，对于法官在庭审中无关紧要的程序问题上的错误或违法决定，在通常情况下还是应当予以容忍。但如果法官在一些重大问题上，如非法证据排除程序，作出错误或违法的决定，则当然应当进行抗议。而一个法庭，从其一系列违法或错误的决定或行动综合起来看，如果显然已经丧失了我们前面提到的中立、不偏不倚、法律至上这些基本原则，则律师即应当采取法律所许可的最大限度的抗议行动，包括如当庭口头抗议、书面抗议、申诉、公诸于众、退庭或拒绝辩护等等。因为，律师没有服从违法决定的义务，相反，律师有“维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义“的义务（据律师法第2条）。

结论：对于法庭轻微的违法行为，律师应予以容忍，但对于法庭在重大程序问题上的违法行为，律师无尊重之义务，相反应当进行抗议和抵制。

四、谁的法律

汉德法官提到，“当法律颁布后成为独立文本，每个人都有解读它的权力，那么当出现不同解读时，我们应该服从谁的解读？是律师？公诉人？还是法官？“

在回答这一问题之前，我们首先有必要对“不同解读“和”曲解“作出区分。不同解读不应当是曲解，而是结合上下文、立法目的、基本原则等均能成立的不同解读；但曲解是断章取义、歪曲原意的解读，这种解读在接受过基本法律训练并保持中立的人们中间通过一般的辩论或逻辑推理等即可予以澄清。

在诉讼中，由于律师和公诉人均不具有中立的立场，因此有可能曲解法律，而法官被赋予中立的裁判者地位，通常情况下能够纠正或识破律师和公诉人对法律的曲解。因此，从这个意义上看，对于曲解，法官应具有权威性。但是，正如前面提到的，曲解是可以澄清的，法律条文的本义是能够被发现的，因此，如果法官曲解了法律或者接受了任何一方对法律的曲解，则是应当被纠正的。法官对法律的曲解从应然的角度来看，也是无效的。法官对于实体法的曲解，可以通过上诉、申诉的渠道予以纠正；法官对于庭审程序中相关程序法的曲解，则应当当庭或尽快予以纠正。

而对于不同解读，由于任何一种解读都是成立的，在此种情况下，法官可以行使自由裁量权，或者提请立法机构释法。因此，对于不同解读，律师和公诉人应当尊重法官的决定。